一、案情简介

    2001 年 2 月，某城市A房地产公司对其开发的小区进行了物业管理公开招标（当时离该小区竣工入住尚需半年左右）。 A房地产公司对物业管理的内容和标准在招标文件中作了明确的要求，要求投标单位进行物业管理报价。 5家物业管理公司参加投标。开标后经过评比，A 房地产公司认为B物业管理公司的0.52元/平方米的报价合理，决定让B物业管理公司中标，并发出了中标通知书。但是，到了签订合同时，双方发现对竣工入住后的空置房的物业管理费用的负担有不同的理解（入住后相当长时间内会有一定比例的房屋尚未售出而形成空置房，并且在招标时无法对入住时的空置房数量和空置的时间进行准确估计）。招标文件对此没有作出明确的规定，投标文件对此也没有涉及。B物业管理公司认为他们的投标是按照全部房屋物业管理计算的价格，空置房的物业管理费用应当由开发商承担，并有该城市房管局的规定为依据。A房地产公司则认为物业管理费应当由物业管理公司向住户（业主）直接收取，开发商不应当承担这一费用。双方的合同迟迟没有签订，由此形成争议。特别需要说明的是，如果最终没有签订合同，双方都会有一些损失，则必需明确法律责任的承担问题。

    二、分析

    （一）缺陷招标的含义及本案的意义
                                 
    在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。但是，在这一过程中，招标人处于主动地位，投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如果投标文件不符合招标文件的要求，则应当是废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。

    事实上，随着物业管理招标的推行，类似的问题在物业管理招标中会普遍存在。这是由物业管理的复杂性和烦琐性决定的，如车库（车棚、车位）的管理权归属、卫生、保安的标准和水平等，有时会由于疏于表述或者无法准确表述都有可能产生类似的争议。分析这一案例首先需要解决的问题是谁应当对此承担法律责任？《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”因此，如果双方最终没有签订合同，则应当有一方对此承担法律责任。在本案中，B物业管理公司中标后，已经为合同的履行进行了一定的准备工作，包括筹备管理班子、招募员工、进行设备材料采购等。合同不签订，A房地产公司需要重新进行物业管理招标，也有时间和资金的损失（在理论上，物业管理招标的费用中有一部分是需要由发包人承担的）。因此，必须明确这些损失的责任承担问题。

    （二）投标行为的责任性质
                                 
    我国《合同法》对招标公告的性质作出了明确的规定，是一种要约邀请。虽然《合同法》未作明确规定，但学界对投标性质的理解基本一致，应当是一种要约。

    在上述案例中，投标人中标后不能放弃中标项目，不能拒绝与招标人订立合同，否则也应当承担法律责任。投标人对自己的投标行为应承担何种责任呢？要约生效以后，即对要约人产生约束，自开标之日起至确定中标人之前，投标人不得补充、修改或撤回投标文件，否则将会承担法律责任，此处责任的性质应属于缔约过失责任。

    缔约过失责任一直是立法及学术上讨论的一个重要问题。缔约过失责任是指缔约一方当事人故意或者过失地违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时依法承担的民事赔偿责任。而所谓先合同义务是自缔约双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。
 
    先合同义务一般存在于要约生效后，合同成立之前。因此，缔约过失也只能在此阶段产生。根据《合同法》第15条规定：“承诺生效时合同成立。”在此之前，行为尚处于要约邀请阶段，不需承担法律责任；在此之后，合同已经成立，当事人行为性质变为违约行为，应承担违约责任。在招标投标过程中，投标即为要约，中标通知书即为承诺，而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后，合同成立之前的期间。所以，招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为，如假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，投标人相互串通投标或与招标人串通投标，投标人弄虚作假，骗取中标等，应该承担缔约过失责任。

    缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件，只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时，才能产生缔约过失责任。一般认为，缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失，即当事人因信赖合同的成立和有效，但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此, 招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。在招标投标实践中，招标人一般都要求投标人在投标时提交投标保证金或者投标保函，这时的保证金数额我们可以看成双方对预期损失的约定。

    总之，B物业管理公司中标后，不能主动放弃这一项目，否则应当承担相应的法律责任，赔偿A房地产公司的损失。

    （三）发出中标通知书后的责任性质
                                 
    由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人之后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。因为中标通知书的发出意味着招标人接受了投标人的投标文件，而投标文件又意味着对招标文件的接受，两者的内容构成了明确具体的合同内容。由于投标文件是对招标文件的响应，因此，招标文件必须包含合同的所有主要内容，其处理的方式有两类：一类是明确提出要求，如开始进行物业管理的时间、物业管理要求达到的水平等；另一类是要求投标人在投标文件中明确的，如物业管理收费标准等。在一般情况下，投标文件是不会对招标文件没有提到的问题进行设计的，更不允许变更招标文件的要求，否则会因为投标文件不具有响应性而废标。这也是《招标投标法》规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的基础。
                                 
    中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任。因为中标通知书发出以后承诺生效，即发生合同成立的法律效力，此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，即为违约行为，其所承担的责任也应为违约责任。此时，招标人改变中标结果或者变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为，所以应当承担违约责任。

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bsp;   至于法律要求采取书面形式的合同，合同成立的时间涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。

    我国《合同法》采证据效力说，最主要的依据是，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。因此，在中标通知书发出以后，如果招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果，除应承担违约责任，应当赔偿中标人的所有损失，包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人损失的，招标人有权继续要求赔偿损失。

    （四）结论
                                 
    物业管理招标的中标通知书发出后，双方应当订立物业管理合同，双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。这就要求在招标文件中明确所有订立合同时所需要的内容（包括要求投标文件确定的内容）。

                                 
    当出现有缺陷的招标而发生争议时，首先考虑的是应当弥补缺陷，此时的处理原则可以按照“合同生效后发现没有约定的内容”，适用《合同法》第61条和62条的规定：第一，双方协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第三，适用《合同法》第62条的规定。就本案而言，双方首先可以协议补偿，达成补充协议。如果无法达成补充协议，市房管局的规定可以视为交易习惯，因此，空置房的物业管理费用应当按照市房管局的规定确定。如果A房地产公司拒绝签订合同则应当承担法律责任。
                                
    如果没有市房管局的规定，也没有其他交易习惯，也不能按照其他方式达成合意，应当按照格式条款的规定来理解这一内容。因为除了招标文件中要求投标人明确的内容，合同其他内容都可以认为是招标人拟定的。一般情况下，合同文本应当作为招标文件的组成部分，当然，要求投标人明确的内容应当是空缺的。并且招标文件确实有可能重复使用，因为对于房地产开发商而言，有可能开发多处项目，此时的物业管理招标完全可能采用同一合同文本。因此，双方对条款内容的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；如果有两种以上解释的，应当作出不利于提供条款内容一方的解释。因此，如果因为双方在这一条款的理解上发生争议而致合同无法订立，应当作出不利于房地产开发商的解释，最终由房地产开发商承担法律责任。