优化政府采购营商环境有哪些典型案例?
可以要求供应商获取招标文件时提供营业执照吗?要求供应商设立本地分支机构,违法吗?投标文件密封存在轻微瑕疵,可以认定投标无效吗?
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优化政府采购营商环境有哪些典型案例?

可以要求供应商获取招标文件时提供营业执照吗?要求供应商设立本地分支机构,违法吗?投标文件密封存在轻微瑕疵,可以认定投标无效吗?

1.要求供应商入库才能参加政府采购,合法吗?

2020年7月,群众通过国务院“互联网+督查”平台反映,江西省弋阳县和万年县以防控廉政风险及规范项目管理为由,对400万元以下非必须招标项目试行公开建立施工承包商诚信库(企业名录),相关项目的施工单位在诚信库(企业名录)内选择产生,入库(名录)企业实行定期调整。

江西省政府接到国办督查室转办通知后,经核查属实。对此,上饶市责成弋阳县、万年县立即整改,允许所有符合条件的企业参加招标规模标准以下非必须招标的工程项目采购。同时举一反三,要求所属区县开展自查,清理规范政府采购行为,营造良好营商环境。

【解析】

第一,供应商参与政府采购需要事先“入库”,即在规定的时限内提供材料并登记入库。由于“入库”所需材料以及流程往往较为繁琐,有供应商来不及入库就失去了参与政府采购的资格。

第二,“入库”往往需要提交纳税、社保和特定的资质、业绩等,以及一些不合理条件,实质是将对供应商的资格审查前置,违反了政府采购的法定流程。

总之,“入库”属于人为设置的市场壁垒,没有法律依据,限制了企业自由竞争。

【法规适用】

《政府采购法实施条例》

第二十条 采购人或者采购代理机构有下列情形之一的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇:……

(八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

《财政部关于开展政府采购备选库、名录库、资格库专项清理的通知》(财办库〔2021〕14号)

“一、清理范围:除小额零星采购适用的协议供货、定点采购外,对于政府采购限额标准以上或集中采购目录以内的采购项目,通过入围等方式设置的、作为参加政府采购活动资格条件的各类备选库、名录库、资格库等供应商库。”

2.要求供应商设立本地分支机构,违法吗?

2020年7月,群众通过国务院“互联网+督查”平台反映,甘肃省定西市陇西县财政局在某次招标公告中设置条件,要求供应商须在当地有存续经营的固定场所,侵害了各类市场主体自由进入本地政府采购市场、平等参与政府采购活动的权利。

经核查属实,定西市政府责令陇西县政府废止该次招标中标结果,并重新招标,责成定西市政府对类似问题开展全面自查并严格整改,杜绝地方保护、区域保护和行业保护,公平对待本地外地、本省外省企业,依法保障企业公平参与政府采购活动。

【解析】

实际中,对供应商本地化要求的常见违规情形有:在本地具有分支机构、分公司、常驻服务机构、技术支持机构或其他经营场所,以及在本地纳税达到一定限额等。这实际上是一种地域歧视、市场分割,是地方保护主义在作祟,妨碍统一市场和公平竞争。

另外,注册、登记、设立本地经营场所,也额外增加了供应商参与政府采购的难度和成本。

【法规适用】

《政府采购法实施条例》

第五条 任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。

《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号)

“全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法,重点清理和纠正以下问题:……

(三)要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册,或者要求设立分支机构,设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍;”

3.投标文件密封存在轻微瑕疵,可以认定投标无效吗?

财政部指导性案例:采购人委托代理机构就“H医院超声影像管理系统采购项目”(以下称本项目)进行公开招标。开标现场录像显示,J公司提交的密封的投标文件外包装处有一道约两厘米的开口,代理机构工作人员表示通过此开口不能看到投标文件内容,并未当场拒收。进入评标环节,评标委员会认为J公司投标文件未按照招标文件要求密封完整,不能通过符合性审查。

中标结果公布后,J公司向财政部提起投诉,投诉事项为:评标委员会以J公司投标文件未密封完好而认定其投标无效,不合规。

【解析】

对投标文件密封完好的要求应当在合理范围内,不能过于机械地追求形式合规,增加供应商政府采购交易成本。本案中,虽然J公司投标文件外封装存在轻微瑕疵,但不实质影响封闭性,不能仅以此认定J公司投标无效。

对于采购文件中的轻微瑕疵,不影响采购活动继续进行的,评审专家应该遵循“审慎”的评审原则,与采购人、采购代理机构沟通后继续评审。

【法规适用】

《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号)

采购人、采购代理机构对投标(响应)文件的格式、形式要求应当简化明确,不得因装订、纸张、文件排序等非实质性的格式、形式问题限制和影响供应商投标(响应)。

《政府采购评审专家管理办法》(财库〔2016〕198号)

第十八条 评审专家应当严格遵守评审工作纪律,按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。

4.可以要求供应商获取招标文件时提供营业执照吗?

财政部指导性案例:采购人委托代理机构就“L研究所研究仪器设备购置项目”(以下称本项目)进行公开招标。中标结果公布后,供应商C公司向财政部提起投诉,投诉事项为:招标公告规定供应商在购买招标文件时需提供营业执照副本等文件,违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第四十四条有关开标后进行资格审查的规定,代理机构重复进行资格审查。

经查,招标公告中显示:“1、购买招标文件时需提供以下文件:1.1投标人营业执照副本(复印件加盖公章);1.2法人代表的授权委托书(原件)及被授权人身份证(复印件加盖公章)或单位介绍信(原件)” 。

【解析】

本项目属于公开招标,政府采购相关法律法规未对供应商获取招标文件作限制性规定,未赋予采购人、代理机构在获取招标文件环节对供应商进行审查的权利和义务,也即所有潜在供应商均可以获取招标文件。

本项目要求供应商获取招标文件时提供营业执照副本等文件没有法律依据,且相关做法与优化营商环境的改革方向不符。

【法规适用】

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)

第四十四条 公开招标采购项目开标结束后,采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。

《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号)

“全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法,重点清理和纠正以下问题:……

(三)要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册,或者要求设立分支机构,设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍;”

5.采购文件可以将非国标检测证书作为实质性要求吗?

财政部指导性案例:采购人自行就“K单位X光机采购项目”(以下称本项目)进行公开招标。供应商G公司向财政部提起投诉,投诉事项为:招标文件要求带“★”条款需提供CMA或CNAS认证的第三方检测机构出具的检测报告,但部分“★”条款技术指标并非国标检测项,只有个别制造商对此作了专项检测,且国内大多数制造商准备上述检测报告时间不足。

财政部认定投诉成立。招标文件将上述非国标检测报告作为实质性条款,且自发布招标公告至开标仅有20天时间,未给予供应商准备检测报告的必要时间,属于《政府采购法实施条例》第二十条第(八)项规定的“以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商”的情形。

【解析】

在采购文件中可以要求供应商提供相应的检测报告:一是检测报告需要与项目需求相关;二是应给予供应商准备检测报告的必要时间;三是不能指定特定的检测机构。

【法规适用】

《政府采购法实施条例》

第二十条 采购人或者采购代理机构有下列情形之一的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇:……

(八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

6.优先采购本地产品或服务,违法吗?

国家发改委通报《违背市场准入负面清单典型案例(第四批)》。云南省昆明市某县人民政府办公室在行政事业单位公务用车2021—2023年车辆定点维修和保养服务采购公告中规定“政府集中采购所需产品(服务)时,在同质同价条件下原则上优先就近采购本地服务”,限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务。

2021年10月,昆明市公平竞争审查第三方机构在网络抽查时,以《提醒函》方式要求有关县区人民政府立行立改,有关县区人民政府按要求完成整改。

【解析】

要求优先采购本地产品或服务是地方保护主义另外一种典型的表现形式,违反了政府采购法“任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场”的规定。

财政部2022年7月公布的《政府采购法(修订草案征求意见稿)》提出“国家推进政府采购统一大市场建设”,可能有助于从法律制度层面解决地方保护主义问题。

【法规适用】

《政府采购法(修订草案征求意见稿)》

第四条国家推进政府采购统一大市场建设。任何单位和个人不得采用任何方式,非法限制和阻挠供应商自由进入政府采购市场。

第二十九条 政府采购政策应当由国务院政府采购监督管理部门会同国务院有关部门根据国家经济和社会发展要求统一制定,维护全国统一大市场和公平竞争。

7.个体工商户有权参加政府采购吗?

某县教育局采用公开招标方式为该县小学采购生鲜肉,经评审,该县个体工商户S鲜肉经营点中标。中标公告发布后,W公司先质疑后投诉称,S鲜肉经营点为个体工商户,非独立法人,不具备良好的商业信誉和健全的财务制度,无权参加政府采购。

财政部门经调查发现,S鲜肉经营点提供了个体工商户营业执照及证明其账户结算记录正常的银行资信证明,于是作出投诉处理决定:个体工商户符合法律法规对供应商的要求,可以参与政府采购活动。根据法律法规,提供的银行资信证明可以作为供应商商业信誉和财务会计制度的证明。因此,投诉不成立。

【解析】

《政府采购法》第二十一条规定,供应商包括法人、其他组织、自然人。而《民法典》明确个体工商户为自然人,因此,个体工商户只要满足《政府采购法》第二十二条的要求,应视为符合供应商的法定资格条件。

《<政府采购法实施条例>释义》解释“财务状况报告”为依法作出的财务状况报告,包括经审计的财务报告、银行出具的资信证明,以及专业担保机构出具的投标担保函。

【法规适用】

《政府采购法》

第二十二条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:

(一)具有独立承担民事责任的能力;

(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;

……

《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号)

“全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法,重点清理和纠正以下问题:

(一)以供应商的所有制形式、组织形式或者股权结构,对供应商实施差别待遇或者歧视待遇,对民营企业设置不平等条款,对内资企业和外资企业在中国境内生产的产品、提供的服务区别对待;”

8.采购人有权禁止供应商参加本单位采购项目吗?

某医药大学医学院专项设备采购项目,招标文件要求供应商签署《响应承诺书》,其内容为:我方郑重承诺,本响应文件中提供的所有资料是真实合法的,没有不实的描述、承诺或者伪造、变造的情形。业绩证明材料中提供的甲方联系方式可供贵方随时查证合同的真实性。如果我方在本项目响应文件中提供虚假资料,本响应文件无效,同时接受终身禁止参与某医药大学政府采购活动的处理,并承担由此带来的一切法律后果。

【解析】

采购人、采购代理机构只是政府采购的当事人,并非行政执法者,因此没有行政处罚权。即便供应商有违法违规行为,采购人、采购代理机构也无权对其直接做出处罚,而只能将供应商违法违规行为报告政府采购监督管理部门,由财政部门行使行政处罚权。

采购人不能通过创设没有法律法规依据的行政处罚权,减损供应商权利。

【法规适用】

《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号)

“全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法,重点清理和纠正以下问题:……

(八)设置没有法律法规依据的审批、备案、监管、处罚、收费等事项;”

9.“信息安全服务资质证书”可以作为评审因素吗?

某单位采用公开招标方式开展应急指挥信息系统建设项目,投标文件规定:投标人具备有效的CCRC-信息安全服务资质(信息系统安全集成)认证证书得2分,具备CCRC-信息安全服务资质(信息安全风险评估)认证证书得2分,具备CCRC-信息安全服务资质(软件安全开发)认证证书的得3分。

投标人B公司向当地财政部门提起投诉,投诉事项为:招标文件中将CCRC资质证书作为评分项,构成对中小企业的歧视。财政部门认定投诉事项成立,责令采购人重新开展采购活动。

【解析】

CCRC为中国网络安全审查技术与认证中心的英文缩写。该中心开展包括信息系统安全集成、软件安全开发等8类信息安全服务资质认证(非强制认证,企业自愿参加),三级认证要求企业成立满半年,二级认证要求企业成立满三年或三级证书满一年。采购文件将这种认证证书作为评审因素,属于变相地将企业的经营年限作为评审因素,构成了对新成立企业和中小微企业差别待遇或歧视待遇。

【法规适用】

《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔2020〕46号)

第五条 采购人在政府采购活动中应当合理确定采购项目的采购需求,不得以企业注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件和财务指标作为供应商的资格要求或者评审因素,不得在企业股权结构、经营年限等方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。

10.经营范围可以作为资格条件吗?

某省博物馆宣传片采购服务项目,供应商A中标后,供应商B质疑A主要从事信息化项目,经营范围不包括媒体制作,认为A超经营范围投标应为无效投标。针对B供应商的质疑,采购代理机构的答复是:博物馆采购的宣传片制作,不是国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的项目,而且招标文件也未对供应商经营范围做出限制性规定,质疑不成立。

【解析】

经营范围分为“依法须经批准的经营项目”和“自主选择的经营项目”,又称许可经营项目和一般经营项目。根据《公司法》第十二条的规定,许可经营项目是应当依法经过批准的,而一般经营项目是由公司章程规定,公司可以修改公司章程,从而改变经营范围,只要办理变更登记即可。所以,一般经营项目不应要求供应商必须在经营范围内参加政府采购活动,经营范围与合同履行无关。

【法规适用】

《政府采购法实施条例》

第二十条 采购人或者采购代理机构有下列情形之一的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇:

(一)就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;

(二)设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

……

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