采购人或代理机构能罚没供应商的保证金吗？

签订合同后，供应商不按照合同要求履约，采购人能罚没供应商履约保证金吗？供应商提供虚假材料谋其中标被其他供应商投诉后属实，能由采购人或代理机构没收其投标保证金吗？供应商中标后拒绝与采购人签合同，其投标保证金可以没收吗？什么情况下，可以不退还供应商的保证金……不少业内人士曾向《政府采购信息报》记者咨询关于保证金不予退还如何处理。

“要搞清楚采购人或代理机构能否罚没供应商的投标保证金或履约保证金，首先要弄明白谁有处罚权、采购人或代理机构是否具有处罚权。”一位不愿具名的政府采购资深专家接受《政府采购信息报》记者采访时说道。

采购人或代理机构没有处罚权

“罚没是行政处罚的概念范畴，《行政处罚法》第九条明确行政处罚的种类包括罚款、没收违法所得、没收非法财物等，但是供应商所提交的投标（响应）保证金和履约保证金既不属于罚款、违法所得，也不属于非法财物，不应属于罚没。”政府采购信息报社特邀政府采购专家谢言俊认为，不予退还政府采购投标（响应）保证金或履约保证金，并不属于行政处罚的罚没。

“有的供应商投标（响应）时为了中标（成交）故意报低价，中标（成交）后签合同时就找我们要求改服务内容和投标文件承诺的内容，政府采购法律意识淡漠，严重影响单位的预算执行进度和影响单位采购货物或服务的使用，不处罚供应商实在说不过去，罚没保证金其实是轻的。”某高校政府采购业务负责人告诉记者。但是，采购人能处罚供应商吗？能罚没供应商保证金吗？

“行政处罚的主体是行政机关，政府采购领域无论是对供应商、采购人、代理机构还是评审专家，只有政府采购监督管理部门即各级财政部门有处罚权，采购人和代理机构是没有处罚权的。这意味着采购人和代理机构不能处罚供应商，也不能罚没供应商提交的保证金。”一位不愿具名的地市财政局政府采购监督管理相关负责人介绍，“但是这并不意味着供应商提供虚假材料谋求中标、不按照合同要求履约等行为不受约束，提交投标（响应）保证金、履约保证金对于其投标（响应）和履约行为是具有约束力的。”

“如果认为罚没保证金是一种处罚，会出现处罚标准不一的滑稽局面，因为保证金是按照弹性比例缴纳的，这意味着同样的违规行为，设置保证金的比例较高处罚就重，设置比例较小处罚就轻。”政府采购信息报社特邀专家谢言俊提醒。

采购人和代理机构无权罚没供应商的保证金，那么及时供应商违反法律和合同要求也需要退还其保证金吗？

采购文件约定不予退还情形

上述政府采购监督管理人员提醒，《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，简称74号令）第二十条第二款明确了采用非招标方式（单一来源、询价、竞争性谈判、竞争性磋商）采购时不予退还供应商响应保证金的四种情形，即：供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的；供应商在响应文件中提供虚假材料的；除因不可抗力或谈判文件、询价通知书认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同的；供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的。“这意味着，供应商在响应有效期内不能撤销响应、不能提供虚假材料谋求成交、无正当理由不能拒签合同、不能恶意串通，供应商存在这些行为即可以不予退还其响应保证金。”

采用招标方式采购，如何对供应商的投标行为进行约束？出现哪些行为不予退还供应商的投标保证金？签订合同后，供应商不按照合同约定履约，可以不退还供应商的履约保证金吗？

“其实保证金应当是采购文件和合同约定条款，采购文件可以约定供应商出现哪些情形不予退还投标保证金，政府采购合同可以约定哪些情形下不予退还供应商的保证金。”谢言俊介绍，“虽然74号令直接规定了不予退还保证金的情形，但是87号令规定的是招标文件明确投标保证金不予退还的情形，这意味着采购人或代理机构应当通过招标文件与供应商约定，如果供应商没有触犯招标文件规定的不予退还投标保证金的条款，则采购人和代理机构应当及时退还供应商的投标保证金。《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号)要求在采购合同中约定履约保证金退还的方式、时间、条件和不予退还的情形，明确逾期退还履约保证金的违约责任。也就是说，如果采购人没有在合同中约定不退还供应商履约保证金的条款，则采购人应当及时退还供应商的履约保证金。”