我国政府采购应引入合同“停顿期”制度吗？

财政部就《政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）再次向社会公开征求意见后，社会各界广泛关注。许多专家、学者对完善政府采购制度提出了真知灼见，看了以后深受启发。其中有学者提出，我国的政府采购法治建设要与国际接轨，体现立法进步，应当引入合同“停顿期”制度。这一提议引起了笔者的思考。

一、停顿期的含义

所谓“停顿期”，就是在发出授予合同（包括框架协议，下同）通知后，设定一段暂停时间，在这段暂停时间内，采购实体不得授予合同，供应商对合同授予决定有异议的，应当在这段暂停时间向采购实体或者有权的第三方机构提出。

设立停顿期是有国际惯例可循的一种做法。世界银行2016年版《投资项目借款人采购规则》（以下简称世行采购规则）规定，除公开竞争后只有1家供应商应标、直接采购、框架协议采购第二阶段的合同授予或者世行认可的紧急情况这四种情形外，采购项目都应当设立停顿期。停顿期为10个工作日，自合同授予意向通知发出之日起算。借款人在停顿期之前和停顿期内不得授予合同。在合同授予意向通知之后的投诉应在停顿期间内提交。联合国贸易法委员会2011年版《公共采购示范法》（以下简称示范法）同样也规定了停顿期，明确除了下列三种情形外的采购均应当设立停顿期：（1）无第二阶段竞争的框架协议采购合同；（2）合同价格低于规定的限额标准；（3）采购实体判定出于公共利益紧迫考虑不能有停顿期。不过对于停顿期的具体期限，示范法没有给出建议，由相关国家在进行国内政府采购立法时自行确定。供应商就合同授予决定向采购实体提出重新审议申请，或者向独立机构提出复议申请的，应当在停顿期内以书面形式提出。欧盟的公共采购指令同样也规定了停顿期。与之不同的是，世界贸易组织2014年版《政府采购协定》（GPA）并没有明确提出停顿期的概念。不过，GPA对供应商提出质疑的时效期间作出了规定，即自供应商知道或者应当知道质疑的依据起不少于10天。

二、停顿期与质疑时效期间的区别

停顿期与质疑时效期间都是供应商权利救济机制的一部分，即为了保护未中标（包括成交、中选、入围等，下同）供应商的合法权益，而赋予他们一定的时间，以进行权利救济。但二者有一个根本性区别：质疑时效期间只是明确供应商有在多长期限内提出质疑的权利，并不禁止采购实体在质疑时效期间内签订合同。而停顿期的所谓“停顿”，指的就是合同签订或生效的停顿。如世行采购规则明确规定，在停顿期之前和停顿期内不得授予合同。并且，如果借款人在停顿期内收到了未中标人的投诉，在投诉解决之前，借款人不得授予合同。示范法也规定，供应商在停顿期内向采购实体提出重新审议申请，或者向独立机构提出复议申请的，采购实体不得采取任何步骤，使采购程序中的合同生效。同时，示范法还就采购实体收到重新审议申请，或者独立机构收到复议申请后，应当酌情暂停采购程序作出了规定。

可见，相对于质疑时效期间，停顿期能够更好地为未中标供应商保留商业机会，避免他们“赢了官司却丢了项目”，从而使他们有机会获得实质性救济，更符合政府采购法为保护供应商合法权益而建立权利救济机制的立法初衷。

三、引入停顿期制度有利有弊

我国《招标投标法实施条例》关于中标候选人公示的相关规定，从性质上看类似于停顿期，但3天的公示期远少于国际通行规则。我国现行政府采购法和《征求意见稿》有关供应商质疑、投诉等权利救济的制度设计，基本上是参照GPA的救济程序，没有停顿期的规定。对于中标结果，未中标供应商可以在中标结果公告期限届满之日起7个工作日内，向采购人或其委托的采购代理机构提出质疑；质疑供应商对质疑答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。由于没有法定的停顿期，并且法律要求在公告中标结果的同时发出中标通知书，中标通知书发出后，采购人改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。因此，采购人在中标通知书发出后就与中标供应商签订合同，完全合法合规。尽管法律法规作出了因质疑、投诉暂停采购程序的规定（《政府采购法》第57条规定，“政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过三十日。”《政府采购法实施条例》第54条规定，“询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果的，采购人应当暂停签订合同，已经签订合同的，应当中止履行合同。”），并且规定，政府采购当事人因违反政府采购法律法规行为给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。但从实践来看，采购人和中标供应商在预感到可能发生质疑、投诉的风险，甚至已经发生质疑、投诉的情况下，反而还抢着签定合同并履约，将“生米煮成熟饭”的现象屡有发生，而未中标的供应商“死磕到底”，要求采购人赔偿损失的案例则鲜有所闻。笔者思考，原因主要在于两方面：一是“承担民事责任”这一法律后果，对于采购人来说，并非“不可承受之重”。根据我国《民法典》等民事法律，采购招标属于合同订立过程，单纯从民事法律的角度，采购人因违反政府采购法律法规行为，对未中标供应商所需承担的民事责任属于缔约过失责任范畴，其责任形式是赔偿损失。我国《民法典》没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定，司法实践中，赔偿的范围一般限于给对方造成的实际损失，如投标费用、投诉及民事诉讼费用等，不包括未中标供应商假如获得合同所能得到的预期合同收益。关于对未中标供应商损失赔偿的范围，示范法和GPA都有明确规定，都是仅限于准备投标的费用和依法申请救济的费用。示范法的规定是：“要求赔付提出申请的供应商或承包商由于采购实体在采购程序中采取不符合本法规定的行动、作出不符合本法规定的决定、或者实施不符合本法规定的程序而支付的任何合理费用，并且赔付所遭受的任何损失或损害，赔付额限于提交书（即投标书、报价书等）编写费、相关（复议）申请费或者这两项费用之和。”GPA的规定是：“如审查机构已确定（采购实体）存在第1款中所指的违反或未遵守（本协定）情形，则为纠正措施或对所受损失或损害的赔偿，可限于准备投标的费用或与质疑有关的费用，或两者都包括。”以上括号内容是笔者所做的备注。二是一些“短平快”的采购项目，往往还没等到进入投诉程序，合同都已经履行了。供应商觉得继续维权的话意义不大，即使最终胜诉，获得合同的机会也已经丧失，能得到的赔偿额又有限，所以往往选择“息事宁人”。

因此，设立停顿期的好处显而易见：既能更有效地保护未中标供应商的合法权益，优化营商环境，又能减少采购人、采购代理机构赔偿损失的法律风险，而且符合国际潮流，有利于彰显我国高水平开放的国际形象。

不过，设立停顿期的不利之处同样不容忽视：采购周期长一直是政府采购被广为诟病的一个痛点，如果引入停顿期制度，将进一步凸显这一矛盾。由于在停顿期内不得签订合同，意味着除单一来源、紧急采购、限额下采购和没有第二阶段竞争的框架协议采购合同外，几乎所有政府采购项目采购周期都要平白增加10天（如果与GPA接轨，停顿期至少为10天，即使与现行质疑时效期间保持一致，也是7个工作日，接近10天）。而且一旦供应商对中标结果提出质疑，质疑事项可能影响中标结果的，就必须暂停采购活动，不得签订和履行合同。根据目前政府采购实践来看，政府采购透明度高，供应商维权几乎没有门槛和成本，质疑、投诉多发易发。引入停顿期制度后，质疑、投诉对采购周期的影响将进一步加大。

综上，从一个法律学习者的理智来说，笔者倾向于引入停顿期制度；但从一个政府采购实务工作者的情感来说，笔者充分理解广大采购人对采购效率的渴求，更深知政府采购所背负的“慢贵差”的巨大压力。这个问题究竟如何取舍，笔者感到自己的思考还不够成熟，所以只是抛砖引玉，提请各位“大咖”关注和研究。