某政府采购代理机构受采购人委托,公开招标一货物项目。投标截止时间前,共有5家公司递交了投标文件。开标现场,A公司授权委托人未按规定到场,并口头提出撤回投标文件。代理机构同意其撤回投标文件,但投标保证金不予退还。A公司不服,要求代理机构退还投标保证金。
开标现场,投标人撤回投标文件,可以不予退还投标保证金吗?政府采购专家林柳枝分析,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第三十四条规定,投标人在投标截止时间前,可以撤回投标文件;第三十八条规定,在截标前投标人书面要求撤回投标文件的,采购人、采购代理机构应当在接到书面撤回通知的5个工作日内退还投标保证金。
林柳枝说,回到本案例,开标(当然已截标)环节,投标人A口头提出(或者哪怕书面提出)撤回投标文件,无论采购代理机构是否同意投标人撤回投标文件,都不属于87号令上述规定的可退回投标保证金的情形。
有业界专家表示,投标截止时间后,投标文件已经不能撤回了,投标人想要投标文件对自身不产生法律效力,只能撤销投标文件。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第二十三条的规定,投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标有效期内投标人撤销投标文件的,采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。因此,上述案例中,代理机构可以不予退还投标人的投标保证金。
那么,撤销和撤回有什么区别?中央国家机关政府采购中心常年法律顾问张雷锋说,《民法典》第四百七十五条规定,要约可以撤回;《民法典》第四百七十六条规定,要约可以撤销。撤回是使其法律行为不产生法律效力,因此需要在要约产生法律效力之前行使;撤销是使已经产生法律效力的法律行为失去法律效力,因此,在要约产生法律效力之后就只能撤销。
张雷锋说,在投标截止时间前,投标人的投标行为尚未产生要约的法律效力,因此可以撤回自己的投标文件,招标人也应当退还其投标文件和投标保证金。如果投标人撤回其投标文件后剩下的投标人不足3家不得开标。但是投标截止时间后,投标人的投标行为已经产生要约的法律效力,投标人是无权任意变更的。即便投标人行使撤销权使其投标文件失去要约的法律效力,但是因其要约已经生效,投标人不会退还其投标文件,其投标保证金一般会被没收作为其投标后反悔的惩戒。