关键词
案例回放
某市自然保护区数字化监测与管护系统平台建设项目,采用竞争性谈判方式采购,预算为1235万元。时任A供应商技术专家的张某与B供应商、C供应商和D供应商的负责人商议一同参与该项目的响应,A供应商为B供应商、C供应商、D供应商报名参与响应并缴纳保证金共计人民币6万元,并为B供应商、C供应商、D供应商编制、打印、装订响应文件,同时,A供应商在采购期间还为B供应商、C供应商、D供应商的授权代表提供了食宿服务。
谈判当日,张某代表A供应商、戴某代表B供应商、杨某代表C供应商、白某代表D供应商,作为响应供应商在该市政府采购中心会议室参加该项目谈判。D供应商因部分项目未实质响应谈判文件,在第一轮报价中被淘汰。第二轮报价中,B供应商、C供应商的报价均高于A供应商,最终A供应商以人民币1125万元的报价成交。
项目履约不久,财政部门接到举报,A供应商为B、C、D三家供应商的授权代表提供食宿,存在恶意串通嫌疑。当地财政部门调查取证发现,上述4家供应商事先约定由A供应商成交,认定A、B、C、D供应商构成恶意串通。对A供应商处以采购金额5‰即58819元的罚款,将其列入政府采购严重违法失信行为记录名单,在一年内禁止参加政府采购活动;并没收A供应商违法所得3956612.63元人民币。
问题引出
1.A供应商为B、C、D三家供应商提供食宿安排是否构成恶意串通?
2.没收“违法所得”中的“违法所得”应如何认定?
专家点评
问题一:天津市政府采购中心评标部部长王永锋认为,认定是否属于恶意串通需要依据《政府采购法实施条例》第七十四条规定的七种情形。A供应商为其他几家供应商授权代表提供食宿,不能直接判定为恶意串通,但是财政部门根据这条线索查实A供应商与B、C、D三家供应商的负责人商议由A供应商成交,且A供应商为B、C、D三家供应商报名参与响应并缴纳保证金,还为B供应商、C供应商、D供应商编制、打印、装订响应文件,属于《政府采购法实施条例》第七十四条规定的“(三)供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容” “(五)供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交”,财政部门据此认定A供应商、B供应商、C供应商、D供应商构成恶意串通是非常正确的。A供应商在采购期间为B供应商、C供应商、D供应商的授权代表提供食宿服务,也可以作为几者构成恶意串通的证据。
问题二:政府采购信息报社创办社长、高级编辑刘亚利认为,关于何为“违法所得”,有两种不同的观点:“获利说”和“收入说”。“获利说”,即“违法所得”指的是违法行为获取的利润,也就是违法行为获得的全部收入扣除合理支出后剩余的数额。实践中,因为“合理支出”核算极为复杂,由“获利说”引发的争议不断,经常被违法当事人钻空子。第二种“收入说”即“违法所得”指的是违法行为直接或者间接获得的所有收入。新修订的《行政处罚法》第二十八条规定:违法所得是指实施违法行为所取得的款项。这是法律层面明确,凡是违法所得都得没收。“收入说”从立法上体现了违法不能得利的理念,加大了对违法行为的惩处,弥补了在社会经济活动重大违法行为违法成本低、惩处力度不够的缺憾。本案例,A供应商应当被没收的违法所得应为获得合同的全部收入1125万元违法供应商参与采购活动、成交后缴纳的代理费以及履行合同的费用均不应予以扣除。财政部门的处罚并不准确。
法规链接
《政府采购法》
第七十八条 采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的,按照有关法律规定处以罚款,可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
《政府采购法实施条例》
第七十四条 有下列情形之一的,属于恶意串通,对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任,对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任:
(一)供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件;
(二)供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件;
(三)供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容;
(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动;
(五)供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交;
(六)供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交;
(七)供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。