作者简介：黄华珍律师，鑫诺律师事务所高级合伙人，中国保险资管业协会专家讲师，中国保险资管业协会法律专家库特邀专家，发改委PPP项目法律专家库特邀专家。专注于投资并购项目，特别是基础设施、地产投资，保险投资法律服务。

　　编者按

　　国土资源部近日下发了《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）（下称38号文）。在建设用地总量和强度双控措施实施的新背景下，新增建设用地注定将逐步减少，产业用地无疑会成为各类用地中的一块富矿，现有存量用地的盘活将成为建设用地来源的重要渠道。

　　虽然38号文中不少政策已在此前各种政策性文件中体现，但38号文是梳理、是归集、是重申，我们认为该文作为产业用地政策的纲领性文件，对于激活土地活力、促进产业升级将产生重大积极意义。该文具有以下十大看点：

　　1、光伏和旅游业福音——符合条件的光伏用地和旅游用地下可以按原地类认定和管理；

　　2、以租代售降成本——各类产业用地均可采取长期租赁、先租后让、租让结合方式使用土地，租赁环节实施招牌挂之后可直接出让；

　　3、定性标准拓宽降成本——兼容多种用途的工业用地、科教用地可以按建筑面积也可以按功能确定主要用途；

　　4、土地利用灵活化——PPP、铁路投资等项目之投资人与用地者可多招并一招，公益性农产品批发市场和公租房可以作价出资或入股；

　　5、用地保障降低拆迁难度——旧城改造中的搬迁户可通过协议出让安排用地；

　　6、配套设施用地终有说法——产业配套设施用地可一并纳入供地条件；

　　7、去库存利器——利用存量房产和土地发展国家支持产业、行业的，可享受不改变用地主体和规划用途的过渡期，过渡期满需改变的可协议出让；

　　8、特定行业优惠出让——优先发展的工业与农林牧渔业产品初加工产业用地，土地出让底价可优惠确定；

　　9、集体土地用途拓宽——除农村集体经营性建设用地入市改革试点以外，农村集体经营性建设用地可以以土地使用权入股、联营；

　　10、农家乐模式再次获认可——乡村居民可以利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营。

　　以下是我们对38号文的学习注疏，欢迎大家交流探讨。

　　产业用地政策实施工作指引
　　国土资厅发〔2016〕38号

　　为优化土地要素配置，培育发展新动力，支持稳增长、调结构、促就业，依据国家和部关于新经济、新产业、新业态、新模式发展的用地政策，制定本指引，供地方各级特别是市、县国土资源主管部门在工作中使用。

　　第一章 总则

　　第一条（产业用地政策含义）产业用地政策是指国务院、国土资源部针对特定行业制定的专项用地政策。相关政策清单见附录，并可在中国政府网（www.gov.cn）和国土资源部门户网站（www.mlr.gov.cn）查询。

　　上述“特定行业”，不包括房地产业。

　　本指引适用于上述特定行业涉及的土地供应、开发利用和土地利用年度计划、土地供应计划编制及登记等工作。

　　“解读：

　　本指引指向了“特定行业”的“专项用地”并明确了可以查询的途径。需要强调的是，本指引明确排除了房地产业，我们理解38号文意在扶植产业发展。

　　从产业用地政策的定义可以看出本指引并不是专门针对PPP项目而作出，但是从本指引立法意图及内容看，其对PPP项目的用地有极大的促进作用，并填补了立法空白。”

　　第二条（基本原则）地方各级国土资源主管部门执行产业用地政策时，应当遵守国家有关法律法规，符合国家产业政策，符合土地利用总体规划和城乡规划，符合用地分类国家标准和土地使用标准，坚持规划确定用途、用途确定供应方式、市场确定供应价格、用地主体一视同仁原则。

　　第三条（本指引的细化与更新）地方各级国土资源主管部门可按照本指引，根据本地区实际情况，细化实施措施，推进产业用地政策落实。

　　对本指引印发后国家和部新出台的产业用地政策，地方各级国土资源主管部门可自行纳入本指引适用范围。

　　第二章 产业用地政策实施

　　第四条（可按原地类管理的情形）根据《国务院关于促进光伏产业健康发展的若干意见》（国发〔2013〕24号）和《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号），光伏发电站项目使用未利用地布设光伏方阵的，可按原地类认定和管理。其中的未利用地按照土地调查成果认定，光伏方阵用地面积按照《光伏发电站工程项目用地控制指标》（国土资规〔2015〕11号）核定。

　　根据现行土地管理法律法规和《关于支持旅游业发展用地政策的意见》（国土资规〔2015〕10号），土地利用总体规划确定的城镇建设用地规模边界外的旅游项目中的自然景观用地及农牧渔业种植、养殖用地，可按原地类认定和管理。

　　“解读：

　　本条规定了符合条件的光伏用地和旅游用地可以按原地类认定和管理，对于促进光伏产业和旅游业发展具有重要意义。光伏产业占地面积大，用地性质的认定一直处于模糊地带。此前，社会上对此一度存在争议，本指引对此作出了一定的突破和界定，在一定程度上降低了光伏项目前期开发投入。

　　但是笔者理解，对于光伏项目永久性建筑用地部分，仍应依法按建设用地办理手续。光伏电站项目中的永久性建筑用地部分主要涉及变电站、综合楼和生活服务设施。”

　　第五条（优先安排计划指标的原则和层级）对产业发展较快的地区、集聚区及使用未利用地发展产业的，要优先安排用地计划指标。地方各级国土资源主管部门在编制下达土地利用计划时，要根据国家产业政策和当地产业发展情况，统筹安排用地计划指标，确保符合产业政策的项目用地，促进产业健康协调发展。

　　第六条（优先安排供应计划的行业类型）市、县国土资源主管部门编制国有建设用地供应计划时，应根据产业用地政策相关要求，按照《国有建设用地供应计划编制规范（试行）》（国土资发〔2010〕117号），优先安排下列产业用地供应：

　　（一）国务院及其职能部门发布的产业发展规划中明确的重点产业。

　　（二）国务院及其职能部门发布的产业促进政策中明确的重点产业。

　　（三）县级以上地方人民政府依据前述规划、政策明确的本地区重点产业。

　　各地制定供应计划，要按照《国务院关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》（国发〔2012〕14号）要求，积极保障小企业创业基地、科技孵化器、商贸企业集聚区用地。中西部地区要按照《国务院关于促进外贸回稳向好的若干意见》（国发〔2016〕27号）要求，加大加工企业用地供应。

　　第七条（土地用途的确定）市、县国土资源主管部门在组织新供产业用地时，应当依据规划部门给出的规划条件，确定土地供应用途。

　　对于现行国标分类中没有明确定义的新产业、新业态类型，市、县国土资源主管部门可按照国土资规〔2015〕5号文件规定，结合现有土地供应政策要求和当地产业发展实际需要，主动商同级城乡规划、产业主管部门提出规划用途的建议意见，促进项目落地。

　　市、县国土资源主管部门在签订《国有建设用地使用权出让合同》时，合同中的宗地用途按《土地利用现状分类》（中华人民共和国国家标准GB／T21010-2007）规定的土地二级类填写；规划部门给出的规划条件在《土地利用现状分类》中无直接对应类型的，市、县国土资源主管部门经内部会商后，按《土地利用现状分类》规定的土地二级类填写，必要时可征求规划、投资部门意见。

　　根据国土资规〔2015〕5号文件规定，新产业新业态发展中工业用地、科教用地兼容相关用途设施建筑面积不超过15%的，仍按工业、科教用途管理。其他情形下，同一宗土地上兼容两种以上用途的，应确定主用途并依据主用途确定供应方式；主用途可以依据建筑面积占比确定，也可以依据功能的重要性确定，确定主用途的结论和理由应当写入供地方案，经批准后实施。

　　“解读：

　　本条对于新产业新业态发展中用地性质兼容进行了规定。首先采用占比指标确定是否属于新产业新业态，不超过15%的仍按工业、科教用途管理；其次是关于如何确定主用途，本指引提供了两种方法，即按照建筑面积占比或功能重要性来确定。主要功能的认定在实操中实际上可以兼容一部分商业用地用于职工用房等，这样可以避免商业用地价格较高不利于引进新型科教型企业。　　”

　　第八条（土地使用方式的确定）各类产业用地均可采取长期租赁、先租后让、租让结合方式使用土地。

　　以长期租赁方式使用土地的，应按照《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号）执行，租赁期限按照《合同法》规定，不得超过二十年。

　　根据《国务院办公厅关于加强鲜活农产品流通体系建设的意见》（国办发〔2011〕59号）和《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》（建保〔2010〕87号，经国务院同意），现阶段仅政府投资建设不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场和公共租赁住房两类项目用地可以作价出资（入股）方式使用新供建设用地。作价出资（入股）土地应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。

　　“解读：

　　以往,产业用地主要采用出让形式,需要一次性交纳高额费用。为鼓励创新创业及各类新产业需要,国土资源部门采用差别化用地方式,各类产业用地均可采取长期租赁、先租后让、租让结合方式使用土地。

　　同时规定两类土地可以将项目用地作价出资（入股）方式使用新供建设用地，一是不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场，二是公共租赁住房。对此，《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金[2016]91号）曾指出：“不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入”。”

　　第九条（土地供应方式的确定）以先租后让、租让结合方式供应产业用地的，市、县国土资源主管部门会同城乡规划、建设、房产部门拟定方案时，应提请同级政府同意，邀请投资、产业等主管部门参加供应方案拟定工作，明确租赁土地转为出让土地的条件，报有批准权的人民政府批准后实施。按用途依法需采取招标拍卖挂牌方式出让的土地，招标拍卖挂牌工作可在租赁环节实施；在承租方使用租赁土地达到合同约定条件后需办理出让手续时，可采取协议方式。

　　“解读：

　　本条规定一定程度上突破了土地招拍挂的限制。也就是说在租赁环节实施招牌挂之后，出让环节达到合同约定条件的，可以协议出让。注意合同之约定至关重要，只有符合约定的才可以直接协议出让。

”

　　根据《国务院关于深化流通体制改革加快流通产业发展的意见》（国发〔2012〕39号）、《国务院办公厅关于促进内贸流通健康发展的若干意见》（国办发〔2014〕51号）、《国务院办公厅关于推进城区老工业区搬迁改造的指导意见》（国办发〔2014〕9号）、《国土资源部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》（国土资发〔2009〕101号），对旧城区改建需异地搬迁改造的城区商品批发市场等流通业用地、工业用地，在收回原国有建设用地使用权后，经批准可以协议出让方式为原土地使用权人安排用地，有土地使用标准要求的，应按标准安排同类用途用地。

　　“解读：

　　本条规定非常重要，对于降低城市旧城区搬迁难度有重要意义，有利于城市的转型升级，具体操作方法为：通过异地为旧改过程中被收回国有建设用地使用权的原权利人安排同类同用途用地。前置条件是应经过批准。”


　　根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）、《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》（国办发〔2014〕37号）、国土资规〔2015〕10号文件，下列情形可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施：

　　（一）采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的；

　　（二）通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的；

　　（三）政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。

　　以合并竞争方式确定项目投资主体和用地者的，市、县国土资源主管部门应依法独立履行编制供地方案、签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责。

　　“解读：

　　本条规定是PPP项目的重大利好政策，通过本条的规定，实际上突破了土地出让的招拍挂的硬性规定。为PPP项目土地使用扫清了政策障碍，打消了社会投资人的担心投资后无法获得土地的疑虑。如果本条可以得到执行，那么对于具有施工资质的社会投资人来说，将会实现“投资人+土地+施工”的“多招并一招”。

　　此外还规定了二种投资者与用地者“二招并一招”的情形：一是通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的；二是政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。其中，不少铁路项目并不适用采用PPP模式，38号文对不采用PPP模式的铁路建设项目无疑是利好。此前，因各种原因铁路项目土地综合开发进程缓慢，我们期待有突破。

　　我们理解：本条适用的前置条件为，在项目进行招标前，市、县国土资源主管部门应依法独立履行编制供地方案、签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责。”

　　第十条（关于配套建设）根据《国务院办公厅关于加快新能源汽车推广应用的指导意见》（国办发〔2014〕35号）、《养老服务设施用地指导意见》（国土资厅发〔2014〕11号）、国土资规〔2015〕5号、国土资规〔2015〕10号、《关于支持电影发展若干经济政策的通知》（财教〔2014〕56号）等文件规定，对新能源汽车充电设施、无线通讯基站、分布式光伏发电设施、社区养老（医疗、体育、文化）服务设施、电影院（影厅）、旅游厕所等布点分散、单体规模小、对其他建筑物构筑物有密切依附关系的产业配套设施，允许在新供其他建设项目用地时，将其建设要求纳入供地条件。

　　市、县国土资源主管部门应主动告知相关部门上述配建政策，相关部门提出配套建设要求的，市、县国土资源主管部门应注意与提出要求的部门共同商城乡规划主管部门，依法先将配建要求纳入规划条件后，再行纳入供地条件，并明确建成后资产移交和运营管理要求。

　　“解读：

　　产业配套设施用地在新产业新业态中的重要性逐步凸显出来，为了促进相关产业发展，本条指引实际上为这类需要网点布局的新产业新业态的用地开了一条“直通道”，即在新供其他建设项目用地时，将配套设施的建设要求一并解决。”

　　第十一条（关于地役权）根据《物权法》和国办发〔2014〕35号、国土资规〔2015〕5号等法律和文件规定，地役权适用于在已有使用权人的土地、建筑物、构筑物上布设新能源汽车充电设施、无线通讯基站、分布式光伏发电设施等小型设施的情形。设立地役权，应执行《物权法》第十四章规定。

　　第十二条（关于过渡期政策）对于产业用地政策中明确，利用存量房产、土地资源发展国家支持产业、行业的，可享受在一定年期内不改变用地主体和规划条件的过渡期支持政策的情形，过渡期满需办理改变用地主体和规划条件的手续时，除符合《划拨用地目录》的可保留划拨外，其余可以协议方式办理。

　　产业用地政策对“暂不变更”的时限没有明确规定的，时限及后续管理可参照执行国土资规〔2015〕5号文件，或由地方国土资源主管部门会同相关部门制定实施细则。

　　“解读：

　　存量房产和土地发展国家支持产业、行业的，政府承诺一定年限内不改变用途和规划条件，过渡期满后，如需办理改变用地主体和规划条件的手续，除符合《划拨用地目录》的可保留划拨外，其余可以协议方式办理。

　　本条的亮点在于，过渡期满后，可以以协议方式变更用地主体和规划条件。这对于利用存量房地发展支持性产业无疑会发生积极影响，有利于促进新产业新业态的发展，但我们也担心实践中可能引发以产业政策套取土地的投机。”

　　第十三条（土地供应价格的确定）各省（区、市）确定的优先发展产业且用地集约的工业项目，以农、林、牧、渔业产品初加工为主的工业项目，在确定土地出让底价时可按不低于所在地土地等别相对应《全国工业用地出让最低价标准》的70％执行。按比例计算后低于该项目实际土地取得成本、土地前期开发成本和按规定应收取的相关费用之和的，应按不低于实际各项成本费用之和的原则确定出让底价。中西部地区省级国土资源主管部门应向相关部门建议，按照国发〔2016〕27号文件要求，将加工贸易相关的工业项目纳入本省（区、市）优先发展的工业项目。

　　根据国土资规〔2015〕10号文件，旅游相关建设项目中的人造景观用地应根据具体行业市场经营情况，客观评估确定供应底价。

　　根据《国务院办公厅关于促进物流业健康发展政策措施的意见》（国办发〔2011〕38号），农产品批发市场用地作为经营性商业用地，应以招标拍卖挂牌方式供应，所在区域有工业用地交易地价的，可以参照市场地价水平、所在区域基准地价和工业用地最低价标准等确定出让底价。

　　“解读：

　　本条加大了对优先发展的工业及农林牧渔业产品初加工的支持，土地出让底价可以按不低于所在地土地等别对应的最低价标准的70%确定，但是如果以此确定的价格低于成本价的，应按成本价确定出让底价。本条对于优先发展的工业及农林牧渔业产品初加工行业是重大利好。”

　　第十四条（依法使用集体建设用地）产业用地政策允许依法使用集体建设用地的，除农村集体经营性建设用地入市改革试点地区外，其他地区应按《土地管理法》相关规定执行，应以农村集体经济组织自行使用，或农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等方式与其他单位、个人共同举办企业的方式使用土地。在此前提下，各地可依法探索完善集体建设用地使用权入股、联营的管理方式。

　　依据《旅游法》规定和各省（区、市）制定的管理办法，乡村居民可以利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营。

　　“解读：

　　除农村集体经营性建设用地入市改革试点以外（当然该试点政策之前景尚不明确），集体建设用地的使用并没有突破《土地管理法》的要求，但是具体方式明确了可以以土地使用权入股、联营等方式使用土地。

　　对于农家乐等旅游项目，本条也给出了支持政策，即乡村居民可以利用自由住宅或其他条件从事旅游经营。”

　　第三章 改进完善管理方式

　　第十五条（安排供应计划）按照国土资发〔2010〕117号文件规定，市、县国土资源主管部门测算计划期国有建设用地需求量时，应当主动征求本地区重点发展产业主管部门意见，确定需优先保障的重要产业国有建设用地需求量。

　　第十六条（项目认定）下列情形中，市、县国土资源主管部门应会商产业主管部门，对项目性质予以认定：

　　（一）落实产业用地政策时，对相关项目是否属于国家支持发展产业难以确认的；

　　（二）建设单位认为自身拟建项目符合《划拨用地目录》，对项目是否属于非营利性项目性质难以确认的。

　　产业主管部门能够就上述事项提供证明文件的，市、县国土资源主管部门应依据证明文件、按相关产业用地政策执行。产业主管部门不能就上述事项提供证明文件的，市、县国土资源主管部门可在与产业主管部门商议达成共识的基础上，共同提出对项目用地适用政策的建议，报请有批准权的政府批准后实施。

　　“解读：

　　本条明确了项目认定的行政主管单位及认定流程。项目认定的主管部门是市、县国土资源主管部门，产业主管部门提供证明文件，如果产业主管部门不能就上述事项提供证明文件的，市、县国土资源主管部门可在与产业主管部门商议达成共识的基础上，共同提出对项目用地适用政策的建议，报请有批准权的政府批准后实施。　”

　　第十七条（关于供应前置条件）对政策允许将产业类型、生产技术、产业标准、产品品质、节地技术等要求作为土地供应前置条件的，设置供应前置条件时，市、县国土资源主管部门应当商请提出供应前置条件的部门，书面明确设置土地供应前置条件的理由或必要性、具体内容表述及条件履约监管主体、监管措施、违约处理方式。在制定供地方案和签署供地文件时，除将相关内容写入外，还应当将提出前置条件部门出具的上述书面文件作为附件一并收入，并在向土地供应集体决策机构汇报时专门作出说明。

　　市、县国土资源主管部门应积极向本地区相关部门和产业发展、土地供应集体决策机构宣传国土资源部会同发展改革委、科技部、工业信息化部、住房城乡建设部、商务部共同下发的国土资规〔2015〕5号文件，落实其中将项目用地产业发展承诺书作为签订土地供应合同前提条件的规定，提醒提出关联条件部门监督承诺书履行情况。

　　“解读：

　　项目用地产业发展承诺书是重要文件，是土地供应合同的前提条件。项目用地产业发展承诺可能会影响到土地供应合同效力。”

　　第十八条（限制改变用途与分割转让）对于落实产业用地政策供应的宗地，相关规范性文件有限制改变用途、限制转让或分割转让等规定的，原则上应当将限制要求写入划拨决定书或有偿使用合同，并记载到不动产登记簿和不动产权利证书，在分割转让审批、不动产统一登记管理等环节予以落实。

　　“解读：

　　限制改变用途、限制转让或分割转让将写入划拨决定书或有偿使用合同，并记载到不动产登记簿和不动产权利证书，在分割转让审批、不动产统一登记管理等环节予以落实。这个规定，尤其是记载到权利证书中的措施，有助于打击“先拿地后变性”的土地投机分子。


　　第十九条（卷宗与台账管理）市、县国土资源主管部门要加强产业用地政策实施的精准性、时效性管理，加强事前、事中、事后的全程跟踪服务和监管。适用的产业用地政策文件应当纳入土地使用权供应档案卷宗长期妥善保存。

　　市、县国土资源主管部门可根据需要建立产业用地政策适用项目台账，记录项目基本情况、适用产业用地政策、供后投资建设情况、过渡期起始时间及期满处理情况等。”

　　第二十条（监管责任）市、县国土资源主管部门要加强与产业主管部门的协调配合，依据土地供应合同、划拨决定书、产业主管部门出具的证明文件、前置条件文件、项目用地产业发展承诺书等约定的用地条件、用地责任、监管责任，强化用地供后联合监管。重大事项要及时向市、县人民政府或相关机构报告。

　　特别感谢
　　感谢北京鑫诺律师事务所黄华珍律师。
　　PPP知乎，PPP的事儿这都有。