四川代拟条例冲突根本原因:政府采购合同定性不清
作者:孙立群 发布于:2009-03-05 09:39:51 来源:政府采购信息报
四川省财政部门和工商行政管理部门之间围绕《四川省合同监督管理条例》(代拟稿)(下文简称四川代拟条例)产生的争议,也引起了法学专家的关注。
“目前制定这样的条例是不现实的。”知名政府采购法律专家、南开大学法学院教授何红锋在阅读四川代拟条例后,对政府采购信息报记者表示。
而欧盟政府采购制度研究专家、西北政法大学国际法学院副教授杨蔚林也委婉地说:“建议该项法规的起草者能够浏览一下国家相关法律和财政部已经颁布的相关法规,并自我对照其中的不当之处。”
代拟条例核心内容缺法律依据
“四川这个代拟稿的核心内容缺乏法律依据。” 何红锋明确地对政府采购信息报记者说。
何红锋指出,由于我国《政府采购法》目前将政府采购合同视为民事合同,对政府采购按照民事合同进行监督是可以的。但目前制定四川这样的“条例”是不现实的。因为该“条例”的核心内容是要建立工商行政管理部门对合同的统一监督管理制度。
何红锋从三方面分析了该条例“不现实”的原因:“第一,在市场经济条件下,工商行政管理部门很难承担这样的任务,以国家工商行政管理总局为例,在计划经济时期,有一个专门的合同司,而目前只设有“合同、经纪人、拍卖处”,这样的一个变化是源于市场经济中,对合同监管应当弱化的理念;第二,如果法律没有规定对某一种合同进行监督管理,在作为地方法规的‘条例’中规定监管是缺乏法律依据的,因为按照一般的理解,对民事行为的行政干预只能由法律规定,对合同的监督管理也是一种行政干预;第三,如果法律已经规定了对某种合同的监督管理,如政府采购合同,法律往往又同时规定了监督管理机构,如《政府采购法》规定由各级人民政府财政部门负责政府采购监管,财政部门当然也是政府采购合同的监督管理机构。”
杨蔚林也指出,四川代拟条例于法无据,如若实施,必然造成具体行政管理机构的管辖重叠,“该条例赋予了工商行政部门不该拥有的权利,属于行政管理权方面的越位。”
导致冲突原因:合同定性不清
“导致四川这个争议案例发生最根本的原因,是法律对政府采购合同的定位不清。”杨蔚林说。我国政府采购法对政府采购合同定义为原则上适用合同法,又强调其特殊性。“这一定义不伦不类。正是由于这一含糊规定,使其自身陷入了当今的尴尬境地。”
杨蔚林分析说,工商部门对合同的监管体现的是公权力对从事工商业活动的私法人的管理,属于国家对相关领域的干预,而财政部门对政府采购合同的监管本质上属于公法人对于自身行为的管理活动。由于两类不同性质的法人所追求的最终目的不同,其活动过程中所应享有的法律地位亦有所不同,因此,不加区分地将两类法人置于同一管理职权之下,则必定形成实际执行中的冲突。
何红锋的看法与杨蔚林一致,也认为四川代拟条例导致政府采购合同监管方面冲突的根本原因是政府采购合同属性界定不清。“虽然法律规定政府采购合同原则适用合同法,但实际上政府采购合同是行政合同。目前的民事定位已经给政府采购合同的监督管理造成了很大的困难。”
四川代拟条例可能带来的危害
何红锋表示,四川代拟条例如果通过,会给政府采购合同的监督管理带来更大的困难。他认为,如果这个条例付诸实施,带来的问题会包括:“监督管理机构分工的混乱,政府采购将缺乏统一的领导,法律法规的适用将出现冲突,对政府采购合同的监督管理将进一步弱化。”
不过,对于四川代拟条例可能造成的冲突,杨蔚林认为不必过于忧虑。“根据我国《立法法》的相关规定,该条例属于地方行政立法,而相关的中央行政法规尚在起草之中,所以,一旦与未来相关行政法规发生冲突,则必然导致其陷入自我矛盾的境地。”
杨蔚林说,即使四川的代拟条例通过了,作为地方行政法规还需要到国务院法制办备案,财政部门只需要向国务院法制办说明其中的职责冲突之处,就可以很好解决其中存在的冲突。
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