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政府采购法实施条例尚存较大完善空间

作者:经济参考报   发布于:2010-01-19 09:00:31 来源:新华网

  《政府采购法》实施七年之后 ,满载期望的实施条例终于“露面”。
  
  1月11日,国务院法制办在其网站上公布《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。这份《征求意见稿》在政府采购的范围、采购当事人、采购方式以及程序、采购合同等方面都做出了规定和规范。
  
  然而,记者采访的一些专家认为,《征求意见稿》有一些值得肯定的亮点,但尚存较大修改完善空间。
  
  
  中央财经大学政府管理学院教授徐焕东:
  
  应尽量避免模棱两可的表述
  
  《征求意见稿》调整不太可能改变原法,现在的问题是应该将原法没有涉及到的一些“真空”但在实际操作中必须解决的问题,以及原法提到了,但却模糊和不清楚的内容,尽量地细化,将每个条款的内容表述得明确、准确、精确,避免模棱两可,无法操作的情况出现。
  
  《征求意见稿》第一百条规定,集中采购机构需要承担责任的内容中,有一种情形是“采购价格明显高于市场平均价格”,这里的市场平均价就是一个模糊的概念,究竟什么是市场平均价,是零售平
  
  均价还是批发平均价;是某天的平均价,还是一周以来的平均价,还是一个月以来的平均价;是北京的平均价、全国的平均价,还是全球平均价,都没有说明,这样在操作中很容易产生歧义,应当避免。
  
  再如第五条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法,但招标投标法没有规定的,应当适用政府采购法。可是如果两法都有规定,且规定相冲突的,应该适用哪部法律?如《招标投标法》规定,工程招标投标的监督管理部门是招标人单位的各行政主管部门《政府采购法》规定,各级政府财政部门是各级政府采购的监督管理部门。两法都有规定,但又都不够明确,适用何法,应该有更细的说明才好。
  
  又如,供应商履约保证金管理一直现实中法律真空问题,究竟该谁管,掌握在谁那里,扣除履约保证金谁说了算,扣留的保证金归谁所有等,这现实问题都应该有具体的补充规定才好。
  
  国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长赵勇:
  
  在两法冲突面前选择了回避
  
  《征求意见稿》亮点在局部,迷失在方向。能够看出《征求意见稿》在增强可操作性上做出的努力,比如对财政性资金、集中采购目录、货物、服务等进行了定义。其次,还能看到其在政府采购信息公开方面做出的一些突破。此外,《征求意见稿》对政府采购各方当事人的权责做了较好的界定,对政府采购社会经济功能也进行了更详细的描述。
  
  但这些亮点不能掩盖两个较大问题。一是关于政府采购法和招标投标法的冲突。这是业界谈论最多的话题。很多人都期待在现实背景下“两法合一”。而《征求意见稿》在冲突面前选择了回避。《征求意见稿》把此前争论最多的工程领域“拱手相让”,还把与工程相关的服务全部纳入工程,一并“让”给了招标投标法。这可以说是一种无奈而且令人失望的解决方案。
  
  二是集中采购问题。实际中就已存在一种令人担忧的“集中采购分散化”倾向。《征求意见稿》第七条指出:集中采购,是指采购人将集中采购目录以内的货物、工程和服务委托集中采购机构代理采购、实施部门集中采购或依法自行实施采购的行为。这里将依法自行实施采购的行为也定义为集中采购,是值得商榷的。在分散采购情况下,不仅政府采购实现不了规模效益,各项社会、经济功能更是无从发挥。这种定义确实有些令人费解。   
  
  陕西省政府采购中心主任李健:
  
  建立从中央到地方垂直管理体系
  
  集中采购机构的隶属问题一直是大家关心的问题。由于各地情况不同,又没有全国性的统一规范设立政府集中采购机构的相应规定,导致各地负责政府集中采购的具体机构差异很大。而广受期待的《征求意见稿》并没有解决这个长期悬而未决的问题。我认为,应建立从中央到地方的垂直管理体系,上下级之间是业务指导关系。
  
  第十八条第四款“对本机构组织的政府采购项目执行情况进行跟踪问效。”讲究跟踪问效是一个亮点。过去大部分省市没有进行跟踪,完成招标签订合同后就不管了,往往不知道项目到底进行到什么程度。而现在《征求意见稿》明确,只要是集中采购机构组织的政府采购项目就可以随时跟踪调查。这对集中采购项目的相关方都是一种负责任的态度。
  
  第十八条第一款规定“根据采购人委托,组织实施集中采购目录中通用政府采购项目的采购”,而第六款又规定“接受采购人委托,代理分散采购项目采购”。分散采购是指采购人将集中采购目录以外、采购限额标准以上的货物、工程和服务依法自行实施采购或委托政府采购代理机构采购的行为。也就是说集中采购机构既要代理集中采购目录中通用政府采购项目又要代理分散采购项目,且不说是否有代理分散采购项目的必要值得讨论,就扩展集中采购范围而言,既然开了分散采购的口子,为什么不把可由采购人依法自行组织采购的部门集中采购项目也列入其中?
  
  根据《征求意见稿》,属于本部门、本系统有特殊要求的项目,由采购人组织部门集中采购。部门集中采购项目中属于通用的政府采购项目,应当委托集中采购机构组织实施;属于本单位有特殊要求的项目,可以由采购人依法自行组织采购。事实上,有很多部门也愿意将本单位有特殊要求的项目委托集中采购机构采购。一则有些部门没有进行采购的能力,二则,委托社会中介机构的话采购成本较高。所以,我认为,也可以把可由采购人依法自行组织采购的部门集中采购项目也列入集中采购机构代理的范畴。
  
  为推动更多的政府采购合同纠纷案件进入仲裁程序,应当鼓励政府采购市场参与者在政府采购合同当中约定以仲裁方式解决纠纷,并约定具体的仲裁机构。也应鼓励供应商自愿向政府采购人或者采购代理机构承诺将其未来可能发生的争议提交特定仲裁机构。这种承诺,一旦被对方接受,就构成了仲裁协议,任何一方当事人均可将纠纷提交仲裁机构,而无需再与对方另订仲裁协议。供应商是否愿意作出这一承诺,是衡量一个供应商是否具备诚信资格的重要指标。除了仲裁协议和选择仲裁的承诺,政府采购人或者代理机构在招标文件等文件中所作的仲裁条款对供应商也具有约束力,应予鼓励。
  
  现实生活中,围绕政府采购合同发生的纠纷越来越多。这一方面说明了政府采购市场法治化进程的加快,另一方面也说明了降低争讼解决成本的必要性。在诸多的争议解决途径中,仲裁是其中不可或缺的高效争议化解渠道。但是,实践中政府采购合同明文约定以仲裁方式解决政府采购合同纠纷案件的情形非常之少。那么,问题原因出在那里?我认为,这与人们对政府采购合同的法律性格的认识有密切关系。换言之,如果将政府采购合同理解为民事合同或者商事合同,由政府采购合同导致的争议就可以适用仲裁方式;如果将政府采购合同理解为行政合同,由政府采购合同导致的争议就不能适用仲裁方式。因此,辩明政府采购合同是不是平等主体之间的合同,是决定政府采购纠纷是否适用仲裁方式的关键。
  
  虽然在《政府采购法》起草过程中对政府采购合同是民事合同,还是行政合同,存在很大争议。但是,立法者力排众议,将其解为特殊民事合同,即商事合同。对此,可以从《政府采购法》第43条的规定的措辞中理解出来。该条规定“政府采购合同适用合同法”。立法者言简意赅的表述阐明了政府采购合同是平等主体之间的财产合同纠纷的立法态度。因此,从法律性质上看,作为民事合同或者商事合同的政府采购合同所引发的争讼可以仲裁。

 

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