“国货条款”是《政府采购法》的重要政策条款之一，其政策性表现为两个方面：其一，在对外贸易关系上，实行不开放我国政府采购市场的保护主义政策；其二，在政府采购的原则倾向上，政策功能原则优先于市场竞争原则 
  
　　遵循市场机制与执行政策功能是支配政府采购制度的一对对立统一的基本原则，如何平衡这两者之间的关系，决定着一个国家政府采购政策的具体走向。

　　在我国的《政府采购法》中，通过一种实质上针对外贸方面的特殊安排，体现了立法者在处理这一对原则时的倾向：限制市场机制，强调政策功能。

　　这一立法意图主要是通过《政府采购法》第10条的规定体现出来的。

　　我国《政府采购法》第10条规定：

　　政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：
（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；
（二）为在中国境外使用而进行采购的；
（三）其他法律、行政法规另有规定的。
　　前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。

　　《政府采购法》第10条是限制政府采购人对外采购的“国货条款”，其核心要求是政府采购应以货物、工程和服务的中国产地或者中国国籍作为第一根据，货物、工程和服务的价格、质量和其他经济因素居于次要地位。这一条款是《政府采购法》规定的重要政策条款之一，其政策性表现为两个方面：其一，在对外贸易关系上，实行不开放中国政府采购市场的保护主义政策；其二，在政府采购的原则倾向上，政策功能原则优先于市场竞争原则。

　　在“国货条款”中体现的立法者的意图是：相比允许外国的产品和服务参与中国政府采购竞争而带来的市场效益而言，在一个时期内不对外开放中国的政府采购市场将给中国带来更大和更重要的公共利益，而且这种公共利益是不能以经济效益来衡量的。

　　“国货条款”包括原则规定和例外事项两个部分。

原则规定： 
违反“第十条” 采购合同无效

　　原则规定要求，政府采购主体在不具备例外条件的情况下，“应当”采购中国的货物、工程和服务。这一规定有三个要点：第一，适用范围。凡是不符合该条款例外事项规定的所有政府采购都应当购买“国货”，任何采购人或者单位个人不得在例外事项以外自己设立不买“国货”的事项和理由；第二，适用依据。购买“国货”的根据是关于货物、工程和服务的国别原则，包括货物的原产地规则、工程和服务提供者的注册地规则，或者自然人的国籍规则。上述规则应由国务院制定，国务院以外的任何地方和单位不得自己制定发布这类规则；第三，适用的法律后果。该条款属于强制性法律规定，任何采购人、采购代理人、供应商和监管机构都应当依法办理，不得以当事人之间的协议来抗拒。根据《合同法》第52条关于“违反法律、行政法规强行性规定的”合同无效的规定，违反这一规定的采购合同无效，该合同内容没有法律约束力，不受法律保护。

　　可以看出，该条款是一个义务性的规定，而不是一个选择性的规定，所有的采购人和供应商都必须遵守。违反了第10条，将导致合同无效，即该合同建立的法律关系没有约束力，不受法律保护。

例外事项：
什么情况下方可对外采购

　　例外，是法律允许不遵守原则的通道。“国货条款”例外的重点是购买外国货的条件和程序。

　　第10条规定了三种情形：
　　首先，关于购买外国货的条件，即“在中国境内无法获取”，和“或者在中国境内无法以合理的商业条件获取”。这条规定的特点在于，它不是讲中国境内是不是有生产、提供的能力，而是讲有没有交易的条件和能力。它不是讲在中国境内不能制造、不能提供，而是讲在中国境内不可能获得或者没有获取的途径。也就是说，中国可能有能力制造产品或提供服务，但不能进行正常交易，即这种产品或服务可能不进入市场，或者进入了市场，采购人没有能力采购到。这与欧洲的规定不同，欧洲的规定是，在欧盟范围内不能生产、制造的，就由国外厂商提供，而我们不讲能不能制造，而是能不能得到。

　　“合理的商业条件”，是指可以获得、可以交易，但交易的商业条件不合理，例如，成本太高。“合理”是具有正当性，有可以论证、说明的正当理由的，能够说出、能够分析出购买国外产品优于购买国内产品的商业条件，需要讨论和确定的，而不能武断的判断。

　　由此可见，前一条规定要求采购人论证为何在国内无法获得的问题，后一条要求论证商业条件合理性的问题。前一条是指客观上的不可能，即在整个中国境内市场不存在这种交易对象，不能进行相关的交易。后一条是指主观上的不可能，即采购交易的商业条件不具有合理性质。这两条均要在程序上予以说明，经过论证和认证的程序。在认证过程中，有两个标准需要确定。一个是在确定需求的时候对货物、工程、服务分类的标准，是按品种分类，还是按规格分类。例如，录音笔，有一般产品，有优质产品，在好与不好之间，价格差别很大。另外一个就是“合理”的程度，成本到底多高算合理？这些都是最可能被滥用的，是需要严格控制的环节。

　　其次，适用地点的条件，即可以买“外国货”，但应在境外使用，不能把它带入中国境内使用。这样就有一个问题，即，在境外使用多久？例如，驻外的机构，为了在当地的使用而购买一个奔驰轿车，没多久找个理由带回国内。像这种耐用消费品，短期在国外使用，长期在国内使用，在效果上等于在国内使用，从而挤占了国内市场。所以，对此需要制定一些细则，具体规定在什么情况和条件下境外使用的“外国货”可以拿到境内使用。

　　最后，第三款的保留条款，即，除了前两款的情况，还会有其他的情况不适用总的原则。什么情况属于“其他情况”，立法者将这个权力保留在全国人大和国务院，只有全国人大以法律的形式和国务院以行政法规的形式来确定，其他部门都不能做出此类决定。

警钟响起：
应加速制定“国货”标准

　　应该说，国货条款为优先购买国货提供了坚实的法律保障。但是，目前在实施这项条款时，有一个问题亟待解决：什么是“国货”？“国货”的标准是什么？

　　在经济全球化、企业所有制多元化、产品生产全球化的复杂背景下，很多时候很难鉴定某一项产品是否属于国货，某一项工程或服务的供应上是否属于国内企业。虽然我国《政府采购法》规定：本国货物、工程和服务的界定由国务院规定，但到目前为止国务院还没有这方面的具体规定。

　　当前，“联想安全门事件”为我国立法者敲响了警钟，尽快出台“国货”标准，以便能充分利用《政府采购法》中的“国货条款”保护我国国内产业，这项工作已经迫在眉睫。   （作者系北京外国语大学法学院副教授、法学博士） 
 
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