日前，关于如何规范“采购人自行选择采购代理机构”的争论，随着财政部依据31号部长令审批通过的代理机构名单一批又一批的公布，再次在业内升温。

　　关于《政府采购法》第十九条“采购人有权自行选择采购代理机构”的规定，各地监管不一：有完全放任自选的，也有“想管却不知如何管”的，还有“似管非管”的。据了解，北京市目前的做法是，由采购人在符合资质的代理机构中抓阄确定。抓阄，自然无科学可言，但又有什么更好的方法呢？有人提议，监管部门可以制定选择规则，再由采购人依十九条规定自行选择。就像18号部长令里的限定性规定那样，确定中标供应商的权力属于采购人，但采购人必须依18号部长令第五十九条的规定，“按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序”来确定。在采购人自行选择采购代理机构一事上，选择权仍依法属于采购人，但采购人必须依监管部门制定的选择规则进行，是否可行？北京市财政局政府采购管理处负责人说：“不行。律师说这样不行。”

　　这不禁使人疑惑，想起新疆财政厅去年7月1日实施的《政府采购代理机构代理政府采购业务管理（暂行）办法》。该《办法》规定，在采购人公开委托信息的前提下，“决定参与竞争的采购代理机构根据委托信息和要求编制采购实施方案，提供给采购人，采购人组织人员根据采购项目特点，对参与竞争的代理机构的资质、实施方案及其他因素进行综合评定，择优产生采购代理机构。”当时，南开大学法学院教授何红锋认可这种“竞争产生代理机构”的做法。

　　但某位长期受聘于某省财政部门的律师不这样认为，因为“《政府采购法》并没有规定财政部门可以制定选择规则”。
 
　　为什么业内人士的观点截然相反？又孰是孰非呢？

“公法”“私法”有别

　　国际关系学院院长刘慧分析，这一是非裁定，关系到《政府采购法》的公法私法之辩。公法，主要调整国家机关之间、国家机关与私人、私团体之间以及整个社会利益之间的关系，以权力服从为基础和特征，其指导精神是“行为主体只能做法律限定的事情”。而私法，是维护一切私人或私团体的利益的法律，以平等自愿为基础和特征，其原则是“凡法律没有禁止的行为都将被允许”。

　　北京农学院政法系童光法介绍：“公法与私法的分类意义在于便于法律适用，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序等。”

　　在采购代理机构选择权上，《政府采购法》和《招标投标法》的规定是一致的，都将权力赋予了采购人。除新疆，四川省也曾出台《四川省政府投资工程建设项目比选办法》，旨在将竞争机制引入代理机构的选择。

　　但问题正如那位律师所说的，法律仅规定了采购人的自行选择权，虽然没有禁止竞争选择，却也没有允许，一些省份引入竞争选择是否合适呢？显然，如果《政府采购法》属于公法范畴，这种做法就超出了法律的限定，将被禁止；如果属于私法范畴，根据“法无禁止即可行”的私法原则，这种做法是合适的。

“公法”还是“私法”

　　其实，《政府采购法》的公法私法之辩，不是我国政府采购单独面对的问题，世界各国在这一界定上也并不统一。刘慧介绍，以最早实施政府采购制度的三个国家为例，美国将政府采购相关法律法规，如《联邦采购法规》、《购买美国产品法》等，完全纳入公法范畴；英国更多的是用行政规章来规范政府采购行为，性质上也属于公法；法国比较独特，按采购环节将法律一分为二，从采购需求的提出到确定中标人，由公法调整，采购合同订立到履约过程，由私法调整。

　　那么，我国的《政府采购法》到底属于公法还是私法呢？
 
　　中国政法大学法学院教授薛刚凌认为，既然政府采购使用的是公共资金，代表的是公众利益，它就属于行政法的调整范围。另有一种“私法行为说”则认为，政府在市场中购买产品，属于政府这一主体从事了“私行为”，当由私法调整，其他如国债发行等也属类似情况。我国台湾地区早年的《政府采购法》就以这种学说为依据。而目前，“双阶理论说”在学界流行，即把政府采购行为性质及其救济程序分为二阶段，前者属于公法调整范畴，而合同履行阶段的救济手段，应单纯化为民事救济手段。何红锋认为，《政府采购法》中有十分典型的行政行为，也有明显的“私行为”，行政行为要坚决遵循行政法的精神，“私行为”则适用“法无禁止即可行”。

　　三种学说各有其理。在我国政府采购立法历史较短、体系不完善的情况之下，无论是为行政执法提供依据，还是为与国外通行做法接轨，厘清《政府采购法》的公私界定不可忽视，这同样值得法律界人士进行探讨。
（ 《政府采购法》是公法还是私法，欢迎来稿讨论。）