深圳罗湖区财政局:政府采购“裁判新法则”
在中国改革开放的前沿——深圳市罗湖区,一单看似平常的政府采购,因为罗湖区财政局和评审专家委员会对法律法条有着完全相反的理解,实践中,整个招投标过程显得回还曲绕、诡异重重。
被专家评审认定为“参与过项目整体设计、规划”并“作废标处理”的供应商,在财政局官员“理解”立法本意后被重新恢复竞标资格;而认为自己已经依法取得中标结果的原中标单位,却因财政局的一纸公文,被宣告中标无效,瞬间失去了中标资格。
究竟是一个什么样的项目,导致中标单位四处奔波,引发各方质疑,其真实情况到底如何?日前,本社特派记者前往深圳进行了调查。
“罗湖区区域卫生信息化项目监理”
引发各方质疑的项目全名为“罗湖区区域卫生信息化项目监理”(项目编号:LHCG2015033783),采购单位为“深圳市罗湖区卫生和计划生育局”。本社记者获悉的招标文件显示,该项目建设内容为构建罗湖区区域卫生信息化建设“113”框架:即:一个数据中心,一个区域卫生信息平台,三大业务应用系统。
招标文件要求,中标供应商要对深圳市罗湖区区域卫生信息化项目实施方案设计、应用系统软件开发、设备采购、设备到货验收、系统集成、工程实施过程、系统验收等工程技术和建设内容进行全程监理,最终实现本项目的建设目标。
该项目招投标工作由罗湖区政府采购中心组织实施。据了解,罗湖区政府采购中心为罗湖区政府直属正处级事业单位,履行全区的政府集中采购事务与小额建设工程的招标工作。区政府采购中心于2004年12月从区财政部门独立出来,2005年12月,加挂“罗湖区建设工程招投标中心”牌子,实行“两块牌子、一套人马”的运作方式。
2015年3月30日,罗湖区政府采购中心对外发布“罗湖区区域卫生信息化项目监理”招标公告。4月14日,该项目开标,参与投标的供应商有四家,分别为深圳市TZ信息技术开发有限公司(以下简称“TZ公司”)、深圳市某工程咨询监理有限公司、深圳市某信息工程监理有限公司、深圳市中某某有限公司(以下简称“ZL公司”)。
评审过程中,因TZ公司前期参与过“罗湖区区域医疗卫生信息平台总体规划方案编制”,专家评审委员会(以下简称“评委会”)认为,根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第十八条:“除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他活动”的规定,该供应商不能参加区区域医疗卫生信息平台监理项目的投标,因此评委会取消其投标资格,TZ公司作废标处理。
经过评审,深圳市ZL公司综合评分最高,ZL公司由此成为中标供应商,后经采购单位确认,4月15日,罗湖区政府采购中心对外发布了中标公告,公示3天。
“专家的意见具有法律效力”
被作废标处理后,TZ公司认为自己有投标资格,于4月16日向罗湖区政府采购中心递交了质疑函,质疑内容主要有两点,一是对评委会根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条取消其投标资格有异议,二是根据国家建设部《关于工程设计与工程监理有关问题的通知》,认为其完全有资格参加本项目的监理服务采购。
受理质疑后,罗湖区政府采购中心立即按程序报罗湖区财政局申请复评,经区财政局批复,4月29日,罗湖区政府采购中心邀请了该项目的原评审专家就质疑事项进行了复评。评审专家根据质疑函、招标文件以及各个投标人的投标文件等资料进行了评议,形成了以下意见:
《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条规定,“为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动”。专家组认为:其中“其他采购活动”,是指除该供应商已参加的该项目的采购活动外的同一项目的其他任何的采购活动。因此TZ公司已承担过本招标项目的规划编制工作,故不得再参与本项目的其他采购活动。
对于《关于工程设计与工程监理有关问题的通知》(建设【1999】254号)中的相关规定,经评委会认定,建设部的通知不是规范性法律文件,不适宜作为本招标活动的法律依据。
综上,评委会认定,维持原评标结果。2015年4月30日罗湖区政府采购中心向中联公司发放了书面中标通知书。
“我们是依法依规去组织政府项目的招投标工作。”罗湖区政府采购中心质疑投诉专员何伟文表示,按照法定流程,罗湖区政府采购中心从深圳市财政委员会专家库里,随机抽取五名专家,其中包括四名行业专家和一名法律专家,组成评审委员会,由评审委员会对招投标工作依法独立作出结论,并独立承担法律责任,整个过程中,罗湖区政府采购中心不发表任何言论或是干扰”。
据何伟文介绍,评审过程中,专家组认为,因供应商TZ公司前期参与了该项目的总体设计和编制方案,如果再参加项目监理等其他采购活动,显然有违国家政府采购法禁止关联性交易的立法初衷,更违反了政府采购的公平性和公正性原则,因明显违反了“《实施条例》”第十八条的规定,因而取消了TZ公司的竞标资格。
“招投标的整个过程绝对是依法依规的。”何伟文接受采访时强调,“专家库是深圳市财委设立的专家库,我们只是提出评审申请,至于抽到哪些具体的专家来做评审,罗湖区的相关部门是不知道的。然后,专家的产生是由深圳市财委的计算机来随机抽取产生,没有任何人力因素的影响,专家在担任评审前,也不会知道具体项目的评审的内容,因此,专家的产生程序是公平、公正的,专家的意见具有法律效力。”
但这个被罗湖区政府采购中心称为“依法依规的评审过程”和“具有法律效力的专家意见”,很快就遭到了罗湖区财政局“暂停”和“否定”。
罗湖区财政局之后在给本社的函件中强调,“评审专家必须在法律法规规定的范围内行使其职责,根据《深圳市经济特区政府采购条例》第五十八条的规定,专家必须按照法律法规规定的评审办法和评审标准进行评审,主管部门有权依法对其进行监管,这是法律法规赋予主管部门的权责”。
“中标、成交结果无效”
对于罗湖区政府采购中心组织的两次专家评审结论,TZ公司并不满意结果,于2015年5月15日向罗湖区财政局递交了投诉书。
罗湖区财政局的行政效率很“高”,受理投诉的当日,便发出了政府采购投诉处理通知书,“暂停”了整个采购活动,暂停时间为2015年5月15日至2015年6月14日。
6月25日,罗湖区财政局发出了“政府采购投诉处理决定书”;7月7日,罗湖区财政局向TZ公司和ZL公司发出“罗湖区域卫生信息化项目监理项目”投诉处理告知书,决定:(一)TZ公司具备参加“罗湖区区域卫生信息化项目监理”项目的投标资格;(二)“罗湖区区域卫生信息化项目监理”中标、成交结果无效,重新组织该项目的招投标工作。
被无端宣布中标结果无效后,ZL公司不能理解为什么会出现这样的结果,多方奔走后,ZL公司才了解事情的原委。
“这真是视法律如儿戏!我公司是经过公开招标并依法取得了中标结果,整个招投标过程中,我公司的行为合规合法,没有任何过错,财政局凭什么宣布我公司中标结果无效?而且至始至终罗湖区采购管理部门没有给我司任何有效的说明和解释”ZL公司股东李良(化名)在接受记者采访时很愤慨,“项目的所有评审及复评结论均由评审委员会独立做出并承担评审责任,连罗湖区采购中心都无权更改,也不能引导或干预评委会的评审;现在,财政局一纸公文就全盘否定了具有法律效力的评审结果,这还是法治政府依法行政该干的事吗?更违背了政府一贯倡导的诚实守信的原则”。
“到财政局来投诉,必须是经过了采购中心的质疑程序后,我们才能受理。受理了投诉后,我们就暂停了这次招投标活动,这个是我们主管部门(财政局)的一个权限,我们认为有必要就可以暂停。”罗湖区财政局政府采购管理办公室主任刘妍接受记者采访时表示。
“专家做出来的结论,受专家自身的文化水平及(专家)个人对法律理解的受限,也不能是说专家就错了,在(法律)没有明文规定的情形下,专家作出这样一种意见也不为过。”
刘妍继续说,罗湖区财政局在接到TZ公司的投诉后进行了大量的调查取证工作,“调查方向主要是理解法律适用方向的问题。我们去函给了市财委,打电话给了财政部沟通,就是为项目提供过整体设计、规范编制服务的供应商,能否参加该项目的监理等采购活动?财政部给我们一个很明确的答复,是可以的,按照立法本意,如果做了前期规划设计,再去做监理,反而更有利于整个项目更加合理按照当时设计的程序、流程去走”。
采访过程中,罗湖区财政局副局长王群、政府采购管理办公室主任刘妍二人还向记者出示了一本书——“《中华人民共和国政府采购法实施条例》释义”(以下简称“释义”),“我们在调查过程中,正好这本书出来了,我们根据这个条例的释义的立法本意,作出了处理决定,宣布TZ公司有招投标资格。宣布ZL公司中标无效,这个也是有依据的,TZ公司没有参加招投标,可能就会影响中标结果”。
“理解”立法本意
记者翻阅《释义》一书看到,该书注明由财政部国库司、财政部采购管理办公室、财政部条法司、国务院法制办公室财金司等四个司编着,由中国财政经济出版社出版。 “我们没有说《释义》是一个必须执行的法律条文,但我们认为《释义》是具有指导意义的。”王群、刘妍说。
“我不知道,罗湖区财政局是如何依据《释义》一书就判定TZ公司符合投标资格,并宣告我公司中标结果无效,我们也咨询了很多法律界人士,这个《释义》并不是司法解释,是不具有法律效力的。《中华人民共和国政府采购法实施条列》是《中华人民共和国政府采购法》的具体实施细则,该条例是国家法规,条例中并没有规定解释权归属国家财政部,在这件事情的处理过程中,我们没有得到任何有法律效力的相关处理文件”ZL公司股东李良认为。
罗湖区财政局在向本社发来电子版的书面材料中,这样说明了“关于恢复TZ公司投标资格的处理决定”——“2015年4月14日该项目首次招标时,专家评审会根据《实施条例》第十八条的规定取消了TZ公司的投标资格。而我局调查时,经多方征求律师及专家意见,一致认为《实施条例》第十八条是对关联供应商及存在利益冲突的供应商参加同一合同项目政府采购活动的限制性规定,是为体现《政府采购法》第三条对参加政府采购活动的供应商所做的原则性规定,即应遵守公平竞争原则。《实施条例》第十八条立法本意是为采购项目提供整体设计、规范编制服务的供应商与其他供应商不是处于同等条件下的竞争,违反了公平竞争的原则。但是这里的‘其他’,不包括为该项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务内容,亦即供应商可以同时承担为该项目提供整体设计、规划编制或者项目管理、监理、检测等服务。”……
罗湖区财政局还在书面材料中强调,“通过《释义》,我局理解了《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条规定的立法本意。由此,我们认为TZ公司参与了该项目的总体规划编制工作,并不影响其参加该项目监理工作的招投标”;“我局已就《实施条例》第十八条问题去函市财委,由市财委向国家财政部征求意见,得到财政部政府采购办的答复:为项目提供过整体设计、规范编制服务的供应商,可以参加该项目的监理采购活动”……
作为一个基层财政局,是如何跨越深圳市财委,广东省财政厅,获悉财政部对《罗湖区区域卫生信息化项目监理》这个具体项目的意见的?财政部是否真的对《罗湖区区域卫生信息化项目监理》这个具体项目有具体意见?记者提出,想看下财政部的具体书面批复,但被告知“没有书面批复”。
刘妍则表示,她在5月份在北京学习和在深圳期间,用自己的手机给财政部有关部门打过两次电话,就相关问题进行了咨询。 “我也反复学习过《释义》这本书,这本书是指导各级财政部门推动政府采购更加规范透明,响应中央依法治国的号召,不是让罗湖区财政局的某些领导拿这本书来说事,这本书更没有让公职人员打财政部的权威旗号去违法行政,剥夺我公司的合法中标资格。”ZL公司李良认为。
副局长王群:“我们是裁判者”
事实上,罗湖区财政局的观点和专家评审委员会的观点截然相反。专家评审委员会认为,根据“《实施条例》”第十八条的规定,正是因为TZ公司前期参与了该项目的总体设计和编制方案,如果再参加项目监理等其他采购活动,显然有违政府采购活动的公平性和公正性,因而取消了其投标资格;而罗湖区财政局认为,根据对《释义》立法本意的理解,供应商可以同时承担为该项目提供整体设计、规划编制或者项目管理、监理、检测等服务。
“整个行为是违法的”。采访过程中,刘妍向记者表明了与罗湖区采购中心质疑投诉专员何伟文“依法依规的整个评审过程”的不同看法。
“违法点在哪里?”记者问。
“就是它(没有明确所指,或指罗湖区政府采购中心,或指专家)没有按照法律条文的规定去认定另一个供应商(或指TZ公司,或指其他)的资格”。刘妍回答。“取消了它(或指TZ公司)的资格,这个就是违法的嘛。”王群补充说。
按照王群、刘妍的说法,罗湖区政府采购中心根据专家意见取消了TZ公司的投标资格就是“违法”的,那么,罗湖区财政局再宣告“ZL公司中标无效”的行政行为是否就是“合法”的? “现在看来,专家的观点就是错的,在《释义》没有出台前或没有一个很明确的法律条文来指导他们怎么做的话,专家的判断不为过,没有说一定是对的。虽然说,它不是一种明显的违法,取消了这个,我现在没有去追究专家的责任,专家违规违法,也是要受处罚的。”罗湖区财政局副局长王群说。
“专家的意见是个人理解,采购中心只是一个采购平台,我们(指财政局)是监管部门、是裁判者。”王群表示。
“我们觉得参加过整体设计、规划的供应商(或指TZ公司),更加了解项目的整体内容,更有利于项目的监管,它的立法本意就是这样的,为了体现公平,我们觉得它(或指TZ公司)有资格去参加投标。”王群向记者阐述财政局作出处理决定的理由。 副局长王群这种的“感觉”,很快在实践中得到了印证。
“再次招标”
“这个项目已经再次招标了,TZ公司、ZL公司都可以再次参与招投标。”王群、刘妍表示。
“罗湖区财政局的行为是违法的,我公司已经投标并依法取得中标资格,我公司的报价及技术及人员的商业机密已经公开,现该项目又重新进行招投标,我公司相对于其他竞争者而言,这些商业机密的曝露已经让我公司失去再次竞标的竞争优势。”ZL公司认为,罗湖区财政局决定再次招投标对ZL公司是不公平的,严重侵害了ZL公司已有的合法中标权益。
7月13日,罗湖区政府采购中心根据罗湖区财政局决定再次发出了该项目的招标公告。
“招标公告中的一些条款内容,似乎是为某公司‘量身定做’的,存在严重的‘倾向性’。”李良告诉记者,ZL公司向罗湖区政府采购中心递交了质疑函。
“我认为,该招标文件有严重的倾向性,比如一些评分细则中要求的资质与本项目招投标的内容不相适应,设置的一些加分项,也明显违反了《采购法实施条列》的规定。”李良分析说。
ZL公司不久就得到了质疑函的答复,答复单位落款为“深圳市罗湖区卫生和计划生育局”。“深圳市罗湖区卫生和计划生育局”在答复中称,招标文件不存在倾向性,评分标准并没有违反法律规定及公平公正的原则,ZL公司的质疑意见不予采纳。
“我们的质疑函件是发给罗湖区政府采购中心的,原是希望罗湖区政府采购中心能从维护政府采购的公平、公正性的大局出发,依法独立行政的做出决断,改正一些违法的招投标行为和评分细则,恢复正常合法的《罗湖区区域卫生信息化项目监理》政府采购秩序,没想到罗湖区政府采购中心竟给了我们卫生局的答复。”ZL公司称。
“根据相关法律法规,针对质疑供应商提出的询问或者质疑超出了采购人对采购代理机构的委托授权范围,政府采购中心按程序通知采购人做出答复。”,ZL公司收到的答复单位落款为‘深圳市罗湖区卫生和计划生育局’是符合规定的。”罗湖区政府采购中心在给本社的回函中表示。
“这个项目的预算金额为180多万元,在深圳,不算一个大项目,也不是说ZL公司一定要中这个标不可;但是,企业作为市场经济的主体,在改革开放的前沿,必须践行中央和习近平总书记依法治国的决心,对于罗湖区财政局的违法行政行为,我们一定会依法维权到底。”ZL公司表示。
“罗湖区区域卫生信息化项目监理”的专家评审过程和结论是否“违法”?罗湖区财政局宣告“ZL公司中标无效”的行政行为是否“合法”?重新进行的招投标将如何在阳光、规范的机制下进行?2015年3月1日开始实施的《中华人民共和国政府采购法实施条列》将如何得到合法、有效、真实、正确的执行?对此,本社将继续予以关注,并进行追踪报道。
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