《政府采购信息报》2011年政府采购专家座谈会内容纪要 （下）

 

　　与会嘉宾：

 

　　白景明  财政部财政科学研究所副所长、研究员

 

　　丹尼尔·米德夫  中央财经大学法学院教授

 

　　王丛虎  中国人民大学公共管理学院副教授

 

　　羌建新  国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长、副教授

 

　　苏建国  国家会计学院基建办副主任

 

　　张雷锋  北京市政府采购中心法律顾问、律师

 

　　王　军  政府采购评审专家、律师

 

　　“四合一”平台产生途径不合法

北京市政府采购中心法律顾问、律师 张雷锋

 

　　目前不同地区的统一监管平台的工作原理大致分为两种，一是通过立法授予统一监管平台相应的职权，比如安徽合肥，二是通过所谓的行政授权或者行政委托的方式。这两种方式均与法相悖或者于法无据。

 

　　首先，按照《立法法》规定，地方立法可以在上位法的基础上，为了使得上位法更具可操作性，对其进行细化；或者对没有上位法规定的本行政区域的具体管理问题进行立法规定。在《政府采购法》已经规定了财政部门为政府采购活动的监督管理部门后，地方立法只能在财政部门如何监督管理政府采购活动的细则方面立法。因此地方立法赋予统一监管平台监督管理职能的做法是违背法律要求的。

 

　　《政府采购法》属于法律，效力高于地方性法规、规章。地方性法规、规章不得与法律相抵触。而已经制定的违反法律的地方立法，《立法法》第八十七条规定“由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销”。

 

　　《立法法》第九十条还赋予国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提起对违反上位法的地方立法的审查程序的权利：“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”

 

　　因此，违反上位法的地方立法，从一开始就面临被有权机关撤销，或者被普通单位、个人提起审查的风险。

 

　　其次，我国像合肥这样拥有地方立法权的行政主体数量有限，这种模式不可能普遍推广。

 

　　根据《立法法》规定，拥有立法权的城市主体为：较大的市的人民代表大会及其常务委员会，可以制定地方法规。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

 

　　目前我国“较大的市”共有50个，包括以下几类：国务院公布的18个城市、5个经济特区和27个省级政府所在地。这50个“较大的市”在中国282个地级市中是少数，这也表明合肥模式的推广空间有限。

 

　　这些都决定了以地方立法形式推行“四合一”平台之路从法律上是走不通的。

 

　　有一些地方适用行政授权、行政委托或行政权转让的方式建立统一监管平台。这条路在法律上也是走不通的。

 

　　行政授权、行政委托或行政权转让这几个用语，现行法律并没有规定明确的概念和定义。在法理上，这些用语也没有统一的概念和定义，不同学者对这几个用语有不同的理解，均属一家之言，因此这些用语的概念很混乱，众说纷纭。

 

　　1.行政授权：

 

　　目前学术界有两种观点，立法行为说和行政行为说。

 

　　立法行为说认为：授权只能是立法机构的行为，也就是法律法规通过立法，将某项行政职能授予某一单位。比如全国人大常委会通过《政府采购法》，授权财政部门行使对政府采购活动的监督管理职责。

 

　　这种观点认为，行政授权只能由有权制定法律、法规的机关通过立法将某项行政职能授予特定的组织来行使，一般的行政机关是不能进行行政授权的，其所谓的授权某组织行使其部分职权的行为，只能是行政委托或者行政权转让。

 

　　按照这一学说，行政授权其实就是前面所说的立法授权，但是因为地方立法效力低于全国人大常委会的法律，因此这一行为无疑属于违法，这一思路行不通。

 

　　行政行为说认为：行政授权其实是行政机关将法律法规赋予其的行政权力授予其他组织行使，其实质是行政权转让。

 

　　那么，按照这种观点，行政授权、行政委托、行政权转让三者概念基本相同，只是对同一行为的不同表述。

 

　　2.行政委托

 

　　学界对此也有两种观点：“法律法规授权说”和“除外说”。

 

　　“法律法规授权说”认为，行政主体只有在法律法规明确允许的前提下，才能将自己的行政职权委托给他人行使。“除外说”认为：除了依法不能委托，只能由自己行使的职权外，行政主体均可将自己的行政职权委托给他人行使。因此，行政委托的前提条件也是没有统一定论。

 

　　从现行生效的法律条文上来看，我国现在没有一部统一的行政程序法，因此这些用语散见于几部行政立法之中，如：

 

　　《行政处罚法》第十八条：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”

 

　　从上述规定的精神来看，行政委托需要有法律依据。虽然行政处罚只是行政管理中的一部分。

 

　　《行政处罚法》第十六条：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”

 

　　从该条规定来看，似乎经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定统一监管平台行使行政处罚权，但是，对政府采购的行政管理并不等于行政处罚，行政处罚只是行政管理中很少的一部分，比如投诉处理，就不能简单等同于行政处罚，很多的投诉处理结果是驳回投诉，根本不涉及行政处罚。因此行政委托之路，仍旧行不通。