编者按 扶持中小企业是一项重要的政策功能。就中小企业参加政府采购需要解决的诸多问题，很多媒体和学者已经发表了精彩、独到的观点，但人们对中小企业参加政府采购活动时遇到的法律限制还缺少认识。本文作者通过研究《政府采购法》及相关法规中对政府采购供应商资质条件的规定，指出了法律中对中小企业的不利规定，呼吁尽快修改相关法律规定或者出台变通规定。

　　扶持中小企业 法律存在矛盾

　　关于政府采购促进中小企业发展的法律规定，主要有《政府采购法》和《中小企业促进法》。《政府采购法》第九条规定：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。”《中小企业促进法》第三十四条规定：“政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或者服务。”这两条规定为政府采购扶持和促进中小企业发展提供了法律依据。

　　法律瓶颈：《政采法》第二十二条

　　非常遗憾的是《政府采购法》在第二十二条关于供应商参加政府采购活动应当具备的条件中，对供应商参加政府采购设置了过高的条件，排斥了很多中小企业进入政府采购市场。该条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。”

　　按照该条的规定，只有具有独立法人资格且成立时间三年以上的商业中小企业才有资格参加政府采购。而《中小企业促进法》第二条规定：“本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。”

　　独立民事责任能力的限制

　　“具有独立承担民事责任的能力”的规定，限制了个体户和合伙性质的中小企业参加政府采购。

　　“具有独立承担民事责任的能力”必须符合下列条件：首先是指民事主体具有必要的财产和经费，能以自己的名义承担全部民事责任，而不是以他人的名义承担民事责任；其次是民事主体有能力自己承担全部民事责任，不用他人承担任何责任；再次是能以自己的独立财产承担民事责任，而不必以他人的财产承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定法人应当具备下列条件：“（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”因此，具有独立法人资格的单位均具有独立承担民事责任的能力。《民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”因此个体户自己没有独立的财产，其债务或者由个人财产承担或者由家庭财产承担，自然就没有独立承担民事责任的能力。《中华人民共和国合伙企业法》明确了合伙企业不能仅仅以自己的财产承担全部民事责任，合伙企业的民事责任都要合伙人（普通合伙人）以合伙人自己的财产最终承担无限责任或者无限连带责任。因此合伙性质的中小企业依法也不具有独立承担民事责任的能力。

　　商业信誉、纳税记录的限制

　　“具有良好的商业信誉”的规定，限制了非商业中小企业企业（如纯生产企业，加工企业等未进行商业经营）参加政府采购。非商业中小企业无法达到具有“良好商业信誉”的要求。最为典型的就是协议供货采购项目，一般都要求投标人为生产企业（厂家），而生产企业（厂家）参加政府采购将减少流通环节，直接降低产品流通成本。

　　“有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录”限制了免税的中小企业参加政府采购。如：社会福利、节能、环保企业、残疾人中小企业等。

　　“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”限制了新成立的中小企业参加政府采购。

　　灵活处理 破解法律瓶颈

　　根本措施：修改法律

　　修改法律，使政府采购市场向所有参与市场竞争没有重大违法行为的中小企业开放，而不必限定为“具有独立法人资格的成立时间三年以上的商业中小企业”。虽然没有独立承担民事责任能力的中小企业不能以自己的财产独立承担民事责任，但相应的法律都已经规定了这些企业的最终民事责任的承担人，如个体户的业主，合伙企业的合伙人等。从法律的规定来看，这类中小企业的民事责任都有最终的承担者，一旦供应商违法违规或违约，都可以找到相应的责任承担者。而《政府采购法》第二十二条规定的其他限制条件则是完全没有必要，也与该法第三条规定的“公平竞争原则”相违背，同时也违反了《中小企业促进法》。当然这样的解决方法得先修改《政府采购法》。

　　变通办法：制定法规、文件

　　由于修改法律需要较长的时间，在无法修改《政府采购法》的情况下，可以通过法规或者地方管理规定变通解决，如通过《<政府采购法>实施条例》或者财政部的部令或者各地的管理办法等。具体变通规定如下：（1）个体户作为供应商参加政府采购的，要求必须由业主同时签名，由业主和个体户作为共同供应商参加政府采购，共同承担责任；（2）合伙企业参加政府采购的，要求必须由全体合伙人签名盖章，和合伙企业一起参加政府采购；（3）生产加工型等非商业中小企业具有良好声誉的视同具有良好的商业信誉；（4）免税的中小企业不必提供纳税证明和纳税记录；（5）新成立不满三年的中小企业自成立时起至参加政府采购时在生产经营中没有重大违法行为的，符合“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”的条件；（6）《政府采购法》第二十二条规定的“商业”、“经营”等术语包含生产、加工等行为而不是仅指市场营销的商业行为。

　　便捷途径：在采购文件中规定

　　根据项目的特殊情况，在采购文件中明确规定个体户、合伙企业、生产企业等中小企业等可以直接参加政府采购。在某些比较小的采购项目中，直接在采购文件中允许个体户、合伙企业等中小企业等参加项目采购，取得了很好的效果。而在协议供货和定点采购中规定生产企业参加项目采购更是通行的做法。

　　政府采购信息报2011年4月12日第1163期0版