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PPP协议中的法律问题探析

作者:湛中乐 刘书燃 发布于:2016-06-12 10:08:44 来源:PPP政策解读


  1.平等、公平竞争原则对私人部门选择约束


  由于PPP模式改变了原有以资格审查、数量限制、许可证等绝对限制性进入的方式,而采取特许权竞争、特许经营的市场准入方式。如徐州市市政公用行业第一个采用TOT方式转让的项目:“安徽国祯环保”以“TOT”方式中标江苏徐州污水处理厂30年经营权转让项目。 在行政合同缔结过程中,行政机关要以平等的主体身份或者通过招投标引导相对人公平竞争、或者与相对人进行平等协商,双方最终就权利与义务达成一致使行政合同成立。并且,在行政合同的履行过程中,若不为公共利益的需要,不能行使行政特权,采取单方面的强制性行为,行政主体亦必须履行合同中所规定之义务。


  2.诚实信用原则对政府履行、变更、解除PPP协议的约束


  这一原则也适用于公法领域。美国法学家伯尔曼曾说过,法律只有被信仰,才能被有效执行。我们不否认,行政主体在行政合同中享有单方变更、解除合同等特权,但这种特权不是一种必须行使的权利。当普通合同方式执行行政任务未遇公共利益障碍时,则可引而不发。在公私合作的实践中,一些地方政府对于私人合作者有时并不是以诚相待,违背诚信原则的案例时有发生,这将严重侵害私人合作方的权益。比如:


  案例:某地区107国道改建,某民营公司与交通局签订合作协议,按约投资3000万元,过路收费则由交通局负责。但交通部门违背诚信原则,一是从1995年至1999年拖欠分成款2600万元;二是擅自将民营公司参与投资改建的道路产权转让,但不予该公司任何补偿;三是交通部门反而向法院起诉,要求确认当初合同确立的是借贷关系而非投资合作关系。


  因此,行政合同与民事合同并无本质不同。行政主体作为国家的有权机关在行使特权时,更应遵循诚信原则,以必要性为前提,并在给予对方当事人合理补偿后方可行使。在行政合同中,双方基于互相信赖有了合意的基础,因而双方也应本着诚实信用原则,忠实地履行双方的义务,不得进行欺诈、威胁、胁迫,也是避免过度使用行政特权的一个途径。如果双方各尽其责,自然无须大量使用行政特权,这也能有效防止行政特权与契约合意的冲突。


  3.保护私有产权原则


  对于行政特权的约束,另外一个重要的方面是要明晰公用事业、公共产品的产权。私人资本投资于公用事业建设主要有两种方式,一是直接投资于新建项目,获得产权或者经营权,如北京地铁4号线项目;二是购买既有基础设施项目的产权、经营权或兼并重组,如江西省的南昌八一大桥转让经营权项目。通过明晰产权可以有效地保障私人部门投资公用事业的正当利益,并激励他们的积极性,产权形式对于解决公用事业的所有制和规制问题,尤其对于提高长期绩效和投资激励问题具有非常重要的实践意义。而且,只有产权明晰,确立对合法私有财产的保护原则,才能在公私合作制中确立公私双方各自的权利和义务,私人部门才能借此抗辩行政特权的行使,如遭到损失,亦可请求获得相应的赔偿或者补偿。


  五、PPP中政府的角色与法律争议的解决


  (一)政府的角色


  PPP模式反映了现代公共设施和服务的生产方式的新的理念,首先必须由政府制定并执行相关的法律,形成公用事业吸引私人部门投资的制度环境,然后政府作为主要公共部门在其中选择合适的私人合作伙伴,并与之共同分担风险、分享收益。整个过程反映了公共部门的公共服务的生产者和提供者发生了职能分离,政府作为公共服务的提供者是其天职所在,不可规避,但却可以制定规则决定采用何种方式来生产公共服务。所以,在PPP模式中,政府的角色似乎有点扑朔迷离,但仍可以发现政府仍在承担提供公共服务的提供责任,只是改变了公共服务的生产方式而已,其至少承担着三重角色的责任和义务:规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等。

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