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PPP协议中的法律问题探析

作者:湛中乐 刘书燃 发布于:2016-06-12 10:08:44 来源:PPP政策解读


  行政法学者一般都认可行政主体在行政合同中享有一系列特权。在行政合同中,行政特权是指行政主体在行政合同的订立或执行过程中,为实现公共利益的目的而依法享有的单方强制性权力,由于其具有不同于民事合同双方当事人权利义务对等关系的特点,所以称为“特权”。行政特权可具体表现为行政主体有权根据公共利益的变化调整合同本身的内容,在履行过程中还享有对合同的监督权、变更权、终止权、制裁权等。行政主体所享有的这种“特权”贯穿于合同的始终。 如《北京市城市基础设施特许经营条例》(2005年)第35、40、41、32等条即分别对行政部门的监督检查权、制裁权、单方终止权等作了相关规定。


  2.行政特权产生的原因


  行政合同中权力因素存在是基于公共利益的需要,公共利益优先理念的存在,促使行政主体可以以公共利益需要的名义对既有合同的内容进行变更,法律也允许行政主体以公共利益为理由废除己经承认的义务。社会公共利益要求行政管理不受合同义务的限制,关于普通合同的法律规定要求合同双方当事人信守合同约定.而关于行政合同的法律则通常会规定公共利益高于合同双方当事人之间的约定。对行政特权的承认.实际上是对必须由政府所代表和维护的社会公共利益的承认,政府的特权是维护社会公共利益必不可少的手段。


  3.正当程序与行政特权的行使


  现代行政法治理论认为,一套体现正义与效率的程序更符合行政合同的本质要求,从权力正当行使的角度,如影响到对方当事人的权益,必须遵循正当的程序,并可以将PPP协议中行政特权的行使程序概括为以下几方面:


  (1)行政合同的签订程序。行政主体虽然对合同相对一方及合同内容具有决定权,但签订合同仍应遵守审批、公示、听证等程序,或通过招标等公平竞争方式确定相对人并与之签订合同。


  (2)行政合同的变更、解除应当遵守先行告知程序、说明理由、补偿听证程序。


  (3)行政合同监督、制裁过程应遵守违约行为调查、认定程序、做出书面的制裁决定,并说明事实理由和法律依据,对已经做出的决定,必须告知合同相对人.使其获悉内容,并告知异议期限及方式。


  结合《北京市城市基础设施特许经营条例》分析,我们发现,行政法中关于正当程序的基本原则及制度,并没有在涉及行政合同的法律文件中体现。如其中关于公共利益征用补偿的第32条规定,“确因公共利益需要,政府可以收回特许经营权、终止特许经营协议、征用实施特许经营的城市基础设施、指令特许经营者提供公共产品或者服务,但是应当按照特许经营协议的约定给予相应补偿。”却无其他如听证等相关程序制度性规定。我们认为,行政合同作为一种可替代传统行政行为的法律行为,行政主体方仍保持有一定程度的行政特权,从公法角度则可通过行政程序约束行政权力,保障相对人权利,以实现社会公正。正当法律程序应由立法机关(包括拥有行政立法权的行政机关)通过具体的法律、法规来规定,而中国的法律制度以成文法为主,所以在立法中应加强对正当行政程序的研究与规制,力争使法定的行政过程都具有程序正当性。


  (三)私法原则对行政特权的约束


  在法律上,PPP协议形成的是以私人部门参与实现政府公共服务职能为内容的公法与私法相结合的新型法律关系,所以,必然具有私法的某些特征,即PPP协议体现出双方的合意性,双方的权利义务关系理应受到平等、诚信等私法原则的约束。

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