三、PPP协议的行政合同性质辨析

　　在采用PPP模式的国家中，对PPP协议的性质存在很大争议。其中所涉及的具体问题有：公共部门与私人部门之间为共同提供公共服务而签订的协议是属于公法性质还是私法性质？该协议是行政合同还是普通民事合同？针对该协议发生纠纷之后该通过何种诉讼方式来解决法律争议？等等，我们可从学理上对之进行鉴别。

　　（一）行政合同与民事合同之别

　　关于如何将行政合同与民事合同区分出来，我们认为，必须承认普通民事合同是行政合同概念的起点和基础，而行政合同是受契约自由和依法行政两大公、私法原则共同支配下的法律行为，因而其是一种确立、变更和消灭公法法律关系的合同，即行政合同产生行政法上的效果，这也是行政合同独立于民事合同存在的本质特征。

　　根据《联邦德国行政程序法（1997年）》第54条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定为限。” 如果一个合同的对象是只由法律制度以公法性质规定下来的一种事实，这个合同就归于公法范围，但在确定法律性质的时候，应当考虑合同的目的和合同签订者的意愿。行政合同通常是政府为公共利益需要与行政相对人签订的可替代行政行为的协议，根据适用于我国澳门特别行政区《行政程序法（1994年）》第157条中列举性规定，通常可归属于行政合同的有：公共工程承揽合同、公共工程特许合同、公共事业特许合同、博彩经营特许合同、继续供应合同和为直接公益提供劳务之合同等。

　　在行政合同签订、履行过程中，尽管仍必须尊重当事人意思自治，经过双方当事人协商达成一致，这有别于传统行政行为是行政主体强制相对人接受的单方面意思表示；但是，行政主体一方签订、履行行政合同的权利并非因私人利益驱使，不能享有私法意义上的完全自治，所以私法上的契约自由原则，对于行政主体方而言，必须受到公法上依法行政原则限制和约束。比如，在行政合同对方当事人的选择、签订合同等过程中，行政主体方通常必须采用公开竞争等限制性选择方式，而非普通民事合同可由双方当事人任意采用适当方式进行。

　　（二）行政合同与其他行政行为之别

　　传统上，官方习惯通过普遍约束性规定和单个强制性禁令来调节经济参与者的行为，但是，随着公私合作的深入开展和方式多样化，这些传统的行为方式在许多情况下已经难以再完全规制、调节市场主体的行为。故经济行政法领域要求，只要合同内容与法律规范不对立，其中的法律关系也可以通过合同等合作性方式来建立、改变或者废除。

　　行政合同这个名称首先指的是一种合法行为方式，与行政主体依法作出的“行政公文”和“许可批准文件”不同，合同这种行政活动方式是中立的。为了让私人提供经济援助，吸引民间资本进入公共服务领域，通过官方（政府）与私人部门签订对私人有利（实际上也是为了公共利益或者提供公共服务）的私法双务合同，其中官方为了完成自己的法律任务，积极从事采购和获取服务。所以，对私人部门而言，其与行政主体订立的合同是既是隶属性的，又是合作性的，对行政主体而言，却是经过双方同意的行政行为，其表现形式已经不再是单方作出的行政公文或许可批准文件形式，而是必须双方协商一致后共同签署生效的契约形式。所以，行政主体与私人部门签订的经济行政合同是代替行政公文的合同， 如果得到明确的许可，或者只要不与法律规范相对立，即可认为是对行政公文的一种替代。但实际上，有些相关或者配套的行政公文或者行政规范性文件，却是可以视为是对经济性行政合同的附款或者附件，其效力及与合同的关系却是值得我们进一步探讨。