受特许人可享有赔偿权

　　行政机关通常在特许经营合同中给予受特许人各种其他方面的利益。这种财政利益的一般特点是必须明确载入合同之中，并明确规定，而且要求行政特许机关不得单方面予以变更。

　　受特许人可以享有的这类财政利益，首先是指财政补贴，合同预付款，受特许人进行银行贷款时的担保。其次，在合同排他性条款中，一般规定行政特许机关必须保证不得授予其他可能与本特许经营活动形成竞争的特许经营。

　　如果没有规定这类合同条款，实践中，行政司法判例仍然认为行政特许机关在授予特许经营合同的同时已经确认了该项合同的排他性，这类合同条款的法律意义在于禁止行政特许机关批准所有可能与受特许人形成竞争的企业从事各项活动，同时禁止行政特许机关批准同样类型的特许经营合同。

　　行政司法判例认为受特许人可享有赔偿权。这一权利主要针对此后颁布的新法律所可能造成的损害，因为该项法律不论是以直接的方式或者间接的方式，均修改了特许经营的条件。

　　合同的本质就是基本权利的体现，一表现在如何保证特许经营的顺利实施，二是针对特殊情形而专门设置的。从保证特许经营顺利实施的所有手段来看，一是受特许人的资金平衡问题，二是受特许人可以寻求救济的手段。

　　资金平衡权利入合同

　　行政合同金额的支付制度与私法上的合同金额支付制度大体一致。两个合同在此的最大差异就是由于行政机关单方面修改合同的权力所引起的，换言之，也就是为了补偿这一权力行使所导致的后果，受特许人资金平衡的权利也应当规定在合同之中。

　　资金平衡理论主要得益于最高行政法院关于公共服务特许经营的几个判例进而逐步确立的。例如1910年3月11日关于法兰西有轨电车公司一案中，行政法院认为："就其本质而言，所有行政特许合同均应采用所有可能的手段，以寻求和确保给予受特许人各种利益与强加受特许人所承担的任务之间的平衡。利益与任务之间的平衡应当以可能的收益和可预见的损失的形式相对应地表现出来。所有的特许经营合同均应当明确规定合同计算方法，以保证给予受特许人的利益与要求受特许人所必须承担责任之间必须是客观公正的平衡。特许经营合同的资金平衡问题也就是通常说的商业回报率问题。"

　　对于受特许人而言，这是一种永久存在的权利，根本无须考虑合同任务书之中是否予以规定。因受特许人所享有的这种赔偿权利主要是针对行政机关强行增加新的任务而专门设置的。行政司法判例一般均承认涉及受特许人权利的合同条款的合法性，而且在确认具体的赔偿额度往往采用更高的标准，一般均超过基于王权理论以及不可预见理论的赔偿标准。

　　受特许人诉讼有差别

　　这是受特许人为了维护其权利而起诉行政特许机关的救济权利。这一救济制度中最重要的规则就是，受特许人的诉讼属于行政法院管辖。因此，受特许人可以就行政特许方违反任何一项合同任务书中允许自由约定的条款进行诉讼，反过来说，就是不得对合同任务书中具有法律规定的强制性条款进行诉讼。

　　此外，受特许人还可以就行政特许方的滥用权力行为进行诉讼，这一现象往往发生在特许合同的经营阶段，一般是行政特许方以其职权名义采取的各种行为。

　　这一情况同样也出现在公共工程合同之中，与其之间的细微差别，主要体现在不可预见理论和不可抗力理论之中。

　　发生不可预见理论易动摇合同经济基础

　　在合同履行过程中，往往可能会发生超越合同双方意志，难以预见的并导致合同履行非正常事件。这类事件与不可抗力理论，主要表现在受特许人的负担大幅增加，而且由此动摇了整个合同的经济基础。

　　对比私法上的合同理论可以看出一个根本区别：私法一般要求合同双方严格遵守合同。即使出现不可预见的情形，合同双方亦不得变更其各自的合同义务，而必须就合同涉及的事项进行谈判。相反，行政合同按照公共服务的理念及其强制性的特点，在其合同的解决方式上与其完全不同。公共服务理论导致不可预见理论的产生，并将其完全适用于行政合同，构成行政合同区别于私法合同最为明显的特征。这一理论严格适用于行政合同，相反，并不适用于行政机关签订的私法上的合同。

　　从基本要素来看，这一理论针对的是一种超合同的情形，表现在合同标的的大幅超出以及合同履行期限的大幅延长，完全出乎合同双方预测的范围。因此，合同双方难以按照原先合同规定的条款予以解决。

　　公共服务理论的要义在于认为这一特殊的合同情形并不能解除双方的合同义务，特别是受特许人必须继续完成公共工程，保证特许服务的运行的义务。同样，这一理论要求行政机关应当给予合同相对方尽可能的补偿，以便其克服这一不可预见情形所导致的困难。合同双方通常可以预见的，主要是经济发展增速与否所导致的物价变化。相反，合同双方难以预见的情况往往是那些严重影响合同价格计算的事件。这类事件的非正常性，或者说特殊性在于合同双方在签订合同之时根本不可能预见。

　　除了纯经济因素所导致的情形之外，行政因素也可能导致这类情形的发生，最为明显的就是行政机关干预经济秩序的行为，例如行政主管机关干预物价体系的行为，以及权力机关调整整体经济发展规划的行为。

　　进一步区分上述两类情况的目的是将因行政权力机关行为所导致的情形划分出来，后者具体归类在王权理论调整的事项范围之下。因为，在行政司法实践中，合同相对方往往更倾向引用王权理论，以便获得更高的赔偿额。所以，为了排除王权理论的适用，最简便的方法就是引用不可预见理论。

　　总之，这一理论能够保证合同双方以一种灵活的方式摆脱眼前的困境，重新调整合同，以保证最终顺利履行完毕。

　　发生不可抗力理论可解除合同

　　行政合同履行期间，会发生改变合同履行条件，妨碍合同履行的事件。一般均是因外部原因引起，因此将归类在不可抗力理论范围内。

　　产生这类事件的原因与私法规定的别无二致，惟一不同的是解决方法。民法对于这一问题的处理一般参照合同义务理论，而行政法按照公共服务理论的要义则完全不同。简言之，公共服务理论的目的是解除合同相对方继续履行合同的义务，并且给予最大限度的赔偿。因为这类事件产生的原因完全在于其外部性，完全出于合同双方的意愿，一经发生，则具有解除合同相对方义务的效果。

　　适用不可抗力理论，必须要同时满足以下三个条件：第一，导致不可抗力的事实必须完全出于合同双方的意愿，其中不得包含任何人为因素，不论其程度大小；第二，导致不可抗力的事实必须是不可预见而且也是不能预见的。最高行政法院对此条件要求非常严格。针对第一次世界大战时的案件，最高行政法院认为，因为战争所导致的各种困难是可以预见的。第三，这一事件从根本上导致合同履行的不可能。换言之，合同相对方不得以简单的困难排除其所应当承担的义务，而必须是人为根本不可超越的困难。

　　上述要求对应的最典型的事件就是罢工，最高行政法院在此类案件中排除了不可抗力理论的适用，认为发生可能导致罢工的情形时，合同相对方完全能够采取行动予以阻止，或者完全能够预见，或者雇佣新的员工代替罢工人员。

　　由于不可抗力理论具有解除合同相对方继续履行合同义务的效果。因此，一方面，这一理论构成合同相对方免除自己合同责任的理由，同时解除行政机关对其不履行合同进行处罚的权力。另一方面，这一理论赋予合同相对方要求解除合同的权利。

　　（"法国ppp法律制度系列"已刊载完成）