入选2015十大典型案例的政采判例评析（下）

　　评  析

　　本案是一起涉及政府采购投诉处理的新类型行政诉讼案件。财政部门对投诉进行处理并作出行政决定的行为是一种具体行政行为，应该接受司法审查。本案中，当事人对崇明县财政局作出处理决定的职权依据、执法程序并无争议，争议焦点在于对由政府采购公平竞争原则衍生的非歧视待遇规定的判断，以及对优先采购本国货物规定的理解适用。

　　公平竞争原则及非歧视待遇的判断

　　为了规范政府采购行为，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，《政府采购法》规定政府采购应当遵循公开透明、公平竞争等原则。

　　公平竞争要求给予每一个有意参加竞争的供应商以平等机会，享有同等的权利并履行相应的义务，不得歧视任何一方。不论结果如何，机会均等对于所有参与竞争或潜在的供应商均是不偏不倚、一视同仁。采购方向所有参与投标的供应商提供相同的招标信息，以相同的标准和程序对每一位投标供应商进行资格审查，不厚此薄彼，不得采取歧视待遇。这对保护政府采购当事人的合法权益，促进政府采购健康有序发展至关重要。

　　由公平竞争原则自然衍生出非歧视待遇的规定。《政府采购法》第二十二条第二款规定，“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”在同一标准、同一要求下，政府采购程序必须公平对待全体适格供应商，不能规定或设定其他不合理、不平等的条件，杜绝对不同供应商的差别待遇或歧视待遇。这里的供应商不仅包括参与投标的，也包括未参加或被排除在外的潜在供应商。

　　政府采购所涉非歧视待遇的认定需要把握两点：其一，采购项目是否存在特殊要求，需要规定特定条件；其二，在同一条件下，是否设定不合理条件排除适格供应商。对于第一点，涉及到采购项目的专业要求与判断，法院一般尊重采购方的设定要求。对于第二点，法院重点审查采购过程是否设定了不合理、不平等的条件，进而排除了符合要求的其他供应商。

　　本案中，崇明采购中心发布的招标文件中设定了“欧美一线品牌”的条件。对该招标文件是否存在歧视性条款，从而违反公开竞争原则，当事人之间存在分歧。辉慈公司认为针对“欧美一线品牌”的要求，参加投标的供应商均未提出异议，且这是采购方根据《政府采购法》第二十二条第二款的规定可以对供应商规定的特定条件，对参加投诉的供应商一视同仁，不存在歧视。崇明县财政局认为，招标文件对产品品牌加以限制，对生产经营其他品牌的供应商显然有失公允，具有明显的歧视性。招标文件中设定的“欧美一线品牌”条件，显然并不是为采购设定的特定条件，是对本次政府采购产品的品牌限定，这就排斥了非欧美品牌产品的供应商。最终法院认为，通过公告发布的招标文件系向不特定的对象公示，其受众并不仅仅针对已经投标的供应商，品牌条件的设定排斥了部分供应商参加投标的资格，未平等地给予所有潜在供应商以公平竞争的机会。显然，辉慈公司主张招标文件不存在歧视待遇的理由不能成立。

　　采购本国货物的认定

　　本案还牵涉到另外一个重要的政府采购制度：优先采购本国货物。《政府采购法》第十条规定，除特定例外情形外，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。政府采购的采购方是依法进行采购的国家机关、事业单位、团体组织，使用的是财政性资金，采购行为本身具备社会公共特性。同时，政府采购采购本国产品也符合国际惯例，符合我国加入WTO时签署的相关文件规定。

　　对于本国货物的理解必须清晰，可以参照《中华人民共和国进出口货物原产地条例》中的货物原产地规则进行确定。原产地规则区分两种情况，即完全在一个国家（地区）获得的货物，以该国（地区）为原产地；两个以上国家（地区）参与生产的货物，以最后完成实质性改变的国家（地区）为原产地；两个以上国家或地区共同参与完成的产品，其原产地以最后完成实质性改变的国家（地区）为原产地。而最后实质性改变的确定又需要税则归类改变、从价百分比、制造或加工工序等加以判断。通过原产地规则判断为中国产货物的可以认定是本国货物。

　　对于采购国货的审查，必须重点审查政府采购是否存在特定例外情形需要采购国外产品，在确定采购本国产品后，再审查采购过程是否存在阻碍条件和措施。本案中，招标文件中载明：“本项目不允许进口产品的报价”，不难判断，此次政府采购中并不存在例外情形，应采购本国货物，这也被崇明县财政局所确认。同时，招标文件中《货物需求一览表及技术规格》又要求“欧美一线品牌”，这里就存在一个表面上的冲突。但欧美品牌是否必然等同于欧美产品呢？这里有两种情况：一种是从欧美原装进口的外国产品，无疑应为外国货物；另一种，虽是欧美品牌，但其原料来源、加工制造等均在中国，从本国货物的原产地属性来看，仍应是中国本国的货物。因此，并不能绝对认定招标文件中前述设定内容一定违反优先采购本国货物的条款。但是，从一般人的理性经验及文义理解来看，“欧美一线品牌”的设定会被认为招标的产品应是欧美的产品，而欧美产品又不符合优先采购本国货物的原则。在无法确定或知悉招标人及采购中心的真实意图，也无法确定采购方故意为之或疏忽大意时，只能按一般人的经验进行理解。当然，本案当事人在一审、二审时均未对此问题进行关注和质辩。因此，综合上述因素，本案在处理时，未将此问题作为主要问题提出，本文仅作为附带问题进行阐述。

　　其他问题

　　1.供应商合法权利的保护。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十二条规定，中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。同时，招标人应向中标供应商发出中标通知书，中标通知书发出后，采购人改变中标结果，或者中标供应商放弃中标，应当承担相应的法律责任。这一规定就对中标通知书发出后中标人权利的保护提供了依据。本案中，中标供应商确定后，崇明采购中心未在发布公告的同时向辉慈公司发出中标通知书，但辉慈公司曾是中标供应商的身份是客观真实的，其合法权益如何保护？在保护中标人利益与公平竞争原则适用之权衡中，笔者认为公平竞争原则应受到优先保护，不宜只考虑中标者的利益而无视政府采购的公平竞争原则。在此前提下，中标供应商的利益也应予以适当保护。根据《政府采购法》第七十九条规定，政府采购当事人有包括“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”在内的违法行为的，给他人造成损失的，应依照有关民事法律规定承担民事责任，中标供应商可据此主张其合法权利。

　　2.招标文件审查前置。本案问题的根源是采购中心发布的招标文件存在疏误，而且辉慈公司在招标期间曾向采购方提出，但未引起重视和处理。从实际效果来看，在未中标供应商提出对中标人未响应招标文件的质疑后，崇明采购中心作出了废标处理并告知辉慈公司，辉慈公司不服向崇明县财政局提出投诉，崇明县财政局再作出招标文件违法，重新开展采购活动的投诉处理决定，整个程序流转下来，费时费力，且也在一定程度上影响了政府采购诚信，给包括辉慈公司在内的所有参加投标的供应商造成损失。因此，可以考虑行使监督管理职责的财政部门提前介入招标程序，尤其是对于招标文件进行招标前审查，避免因招标文件疏误造成不必要的错误及损失。

　　编后语 在政府采购实践中，采购文件的歧视性条款是影响采购招投标活动公平、公正竞争的主要障碍之一。《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）第二十条将采购人或代理机构下列情形，认定为以不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇：（一）就同一项目向供应商提供有差别的信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与项目的具体特点和实际需要不相适应或与合同履行无关……

　　《条例》第六十一条规定，采购代理机构发现采购人的采购需求存在以不合理条件对供应商实行差别待遇、歧视待遇或者其他不符合法律、法规和政府采购政策规定内容……应当建议其改正。采购人拒不改正的，采购代理机构应向本级人民政府财政部门报告。

　　虽然《条例》明确了差别待遇或歧视待遇的认定情形，但实践过程中，部分招标人对此仍未引起重视。日前，入选最高人民法院2015年度十大经济行政典型案例的政府采购典型案例---“上海辉慈医疗器械有限公司诉崇明县财政局行政决定案”是此类问题的经典案例，政府采购人士须引以为戒。