(第1823期第6版)
政采代理合同受疫情影响该如何处理？
作者：李承蔚 发布于：2020-03-16 15:22:22 来源：政府采购信息报/网
新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“疫情”）是否属于不可抗力；采购人或代理机构不能正常履行协议如何处理；需要暂停或延期开展招标或采购活动的，采购人或代理机构需如何处理；疫情发生，采购人或代理机构是否可以解除采购代理合同？笔者对上述问题进行分析。
法律上如何定性疫情
官方对疫情在法律上的定性已有共识。部分摘抄如下：
全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟于2020年2月10日表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
法院通知。如浙江高院民二庭发布《关于印发“关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答”的通知》，其中第1条对疫情的法律定性予以明确，即对因此不能履行合同的当事人而言，属于《民法总则》和《合同法》所规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
地方部门文件。如江苏省住房和城乡建设厅发布《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（苏建价[2020]20号）第一条，山西省市场监督管理局发布的《关于疫情防控期间停止聚餐性就餐活动的通告》第二条认为此次“新冠肺炎”应认定为不可抗力。
疫情符合《民法总则》第一百八十条第二款以及《民法通则》第一百五十三条规定的“不能预见、不能避免以及不能克服”特征，构成法律上的“不可抗力”。
不可抗力可否免责
根据《民法总则》第一百八十条第一款和《合同法》第一百一十七条第一款等规定，民事主体因不可抗力不能履行民事义务或不能履行合同的，通常不承担民事责任，部分或全部免责。另根据《合同法》第九十四条第一款第一项的规定，因不可抗力导致合同目的无法实现的，民事主体一方可请求解除合同。
以辩证法角度审查，不可抗力有免责的积极一面，当然，也有例外的消极情形，具体体现为：
一是法律另有规定的除外。根据《民法总则》第一百八十条第一款的规定，“法律另有规定的，依照其规定。”如《航空法》第一百六十条、《邮政法》第四十八条、《侵权责任法》第七十条的规定。
二是通常的金钱债务履行情形。对于《合同法》第一百零九条规定的金钱债务履行情形，通常不受不可抗力的影响。
三是违约责任情形。《合同法》第三百零二条关于客运合同承运人的特殊免责事由，不可抗力不在内等。
四是迟延履行的情形。《合同法》第一百一十七条规定，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。
代理合同应如何履行
解除合同的情形。根据《合同法》第九十三条、第九十四条规定，解除合同的方式主要为协商解除、约定解除及法定解除三大类型。
根据解除合同的方式，结合《合同法》的相关规定，解除合同需满足以下条件：
对于协商解除合同的，只要合同各方达成解除合同的一致意见，便能解除合同，不受原合同约定的束缚。当然，对于涉及国家、集体或第三人利益的，则另当别论。
约定解除属于单方解除合同情形。只要在履行合同过程中，约定解除合同的条件成就时，具有合同解除权的一方当事人可以主张解除合同。因此，其核心在于两个问题，一是合同明确约定了解除合同的条件，二是合同约定的解除条件成就。
只要是《合同法》第九十四条规定的五种情形之一的，具有解除权的一方便可以行使合同解除权。
解除合同需在何时行使。根据《合同法》第九十五条规定，除协商解除合同外，当事人解除合同时，需在法定或约定解除权行使期限内行使，否则，期限一旦届满，该解除权消灭。若法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经向对方催告后，在合理期限内不行使的，该解除权消灭。
行使合同解除权的方式。根据《合同法》第九十六条规定，除协商解除合同外，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。若未履行通知义务的，则该解除不发生法律效力。
解除合同后，如何处理？根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，处理方式：尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
采购人可否解除代理合同
协商解除的。采购人甲若能与代理机构乙协商一致解除委托代理采购合同，属于两厢情愿，自然可行。
约定解除的。若双方的委托代理合同明确约定合同解除的条件，那么需根据合同约定条件进行判断，是否发生合同约定的解除条件以及该约定条件是否成就。如果约定解除合同条件已发生且成就的，作为采购人甲自然可以单方行使解除的权利，否则，便不能单方行使解除权。
法定解除的。若采购人甲既不能协商解除，又不能约定解除的，只能考察是否满足法定解除条件。根据《合同法》第九十四条第（一）项规定，若因不可抗力致使不能实现合同目的，采购人甲自然有权解除合同。只是在此情形下，若相对方提出异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
其实，若构成法定解除情形的，也就意味着采购项目没有继续开展的必要，那么此时，采购人甲应做好证据搜集并及时履行通知义务，待通知到达代理机构乙时，该解除生效；同时，也便于代理机构及时采取减损措施，防止损失进一步扩大。
此外，《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十三条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十九条第二款等也有明确规定。
采购人或代理机构在主张解除合同时，一定得梳理解除事由是否符合约定或法定条件，且相互之间是否具有因果关系，否则，将承担相应法律后果。同时，还需做好证据收集工作，及时履行通知义务，不然，则会出现解除合同未生效的情况。
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