关于“紧急采购”的问题

 

　　财政部办公厅于2020年1月26日发布了《关于疫情防控采购便利化的通知》，各省市财政部门也相继针对疫情防控期间的政府采购活动出台了文件。

 

　　根据上述规范性文件可以确定，凡是使用财政性资金采购疫情防控工作有关货物、工程和服务的，皆属于《政府采购法》第八十五条“紧急采购”的情形。虽然“紧急采购”不适用政府采购相关法律法规，可不执行《政府采购法》规定的方式和程序，但笔者认为采购人应当注意以下法律风险：一是采购人应严格把控“疫情防控工作有关货物、工程和服务”的范围，切忌以疫情防控工作为名违反政府采购规定实施其他采购；二是采购人在“紧急采购”中加强疫情防控采购项目采购文件和凭据的管理，留存备查。

 

　　三是采购人在“紧急采购”中，如遇采购标的所涉价格畸高或畸低的，在采购前应当主动向监管部门请示汇报后再行采购。

 

　　关于未开、评标项目的问题

 

　　经查询各省市政府采购官网后发现，各省市均针对疫情防控期间的政府采购活动发布了相关通知，比如四川省发布了《四川省财政厅关于疫情防控期间暂停政府采购开标评审活动的通知》，明确暂停政府采购项目的开标、评审、专家抽取（含借用）工作。

 

　　笔者认为，就未完成开标、评标工作的政府采购项目按各自所属地区的规定执行即可。

 

　　关于已开、评标，但未签订合同项目的问题

 

　　一是如采购任务未取消，则应依法继续开展采购活动。根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》第一条，“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”2月3日即为春节假期后的第一个工作日，采购人应从2月3日起恢复法定期间的计算，按《政府采购法》及《政府采购法实施条例》等法律法规的规定在法定期间内完成中标通知书发放、发布中标公告以及签订《政府采购合同》等程序性事项。否则，将承担相应法律责任。

 

　　二是如采购任务取消，则依法废标并发布公告。根据《政府采购法》第三十六条和第三十七条规定，采购人若认为由于目前的疫情防控工作导致采购目的已无法实现，决定取消采购任务的，则应立即作出废标决定并及时发布公告，避免造成损失。

 

　　关于已开、评标，且已签订合同项目的问题

 

　　根据《政府采购法》第五十条规定，分为三种情形：

 

　　一是如果当前的疫情防控工作对已签订的政府采购合同的履行不产生影响，则采购人与中标、成交供应商之间仍应依法履行政府采购合同。

 

　　二是如果采购人认为由于目前的疫情防控工作将导致政府采购合同无法继续履行，或继续履行政府采购合同也无法实现采购目的，采购人应依法解除合同，以免造成损失。

 

　　三是如果采购人认为待疫情防控工作结束后可以继续履行政府采购合同的，采购人也可与合同相对方协商签订相关《补充协议》。但值得注意的是，采购人仍应本着公平、公正和公开的原则与合同相对方签订《补充协议》，不可通过《补充协议》给予合同相对方不正当利益。

 

　　关于中标、成交供应商是否有权拒绝签订合同的问题

 

　　根据《政府采购法实施条例》第七十二条规定，由于供应商无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同，应承担相应法律责任，故对“正当理由”的理解和认定就成为判断供应商拒绝签订政府采购合同是否合法的关键。

 

　　在实务操作中，财政部门往往是以《合同法》第一百一十七条关于“不可抗力”的定义来认定“正当理由”。

 

　　疫情作为一种突发性的传染病事件，不仅当事人不能预见，而且具有专业知识的病毒学和医学专家也无法预见。且疫情爆发至今，尚未有特效药能有效治疗或阻止其传播，疫情符合不可抗力的定义。

 

　　综上所述，笔者认为，如果中标、成交供应商认为目前疫情防控工作导致其已经无法履行政府采购合同，其可以拒绝签订政府采购合同。

 

　　关于中标、成交供应商是否有权解除合同的问题

 

　　根据《政府采购法》第四十三条规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”

 

　　《合同法》第九十四条第一款规定：“因不可抗力致使不能实现合同目的。”

 

　　根据上述规定，如果中标、成交供应商确因疫情防控工作导致其无法履行合同，则其有权解除《政府采购合同》。

 

　　关于政府采购合同当事人违约责任的问题

 

　　根据《合同法》第一百一十七条和《民法总则》第一百八十条规定，鉴于不可抗力作为法定免责事由，政府采购合同当事人因疫情造成的延迟履行等违约后果，通常不需要承担民事责任。但还有四种例外情形：

 

　　一是疫情发生后签订的合同。合同当事人应当预见疫情对合同履行的影响，故合同当事人主张据此免责存在无法得到全部或部分支持的风险。

 

　　二是疫情与违约不存在因果关系。若疫情对履行合同未造成实质性影响，或者当事人的违约并非疫情导致。那么，违约方不得以疫情构成不可抗力为由主张免责。

 

　　三是疫情发生在迟延履行期间。若合同当事人在疫情发生前存在延迟履行行为，导致迟延履行期间遭遇疫情，那么该违约方不得以疫情构成不可抗力为由主张免责。

 

　　四是一方当事人导致的扩大损失。若一方当事人在疫情发生后，未采取适当的减损措施，导致损失扩大的，对于扩大部分的损失，该方当事人不得以疫情为由主张免责。

 

　　关于政府采购争议解决时效性的问题

 

　　政府采购争议解决方式所涉的询问、质疑以及投诉程序都有严格的时效性要求，如采购人或代理机构必须在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出质疑答复等。

 

　　那么，疫情防控事件是否能作为上述程序所涉期限中止、中断（参考《民事诉讼法》）以及延期的法定事由吗？

 

　　笔者认为，由于政府采购法相关法律法规没有就不可抗力对询问、质疑以及投诉程序所涉期限是否造成影响作出规定。所以，不能作为法定事由。

 

　　此外，部分省市的政府采购官网也已就上述问题发布了相关文件，如上海市财政局发布的《关于疫情防控期间政府采购投诉举报工作安排的通知》，明确了自文件发布之日起，上海市财政局不再现场接待外来人员办理政府采购投诉举报事宜，暂停现场受理、质证等工作，相关业务改为网上办理。

 

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