采购人及代理机构有哪些职责

 

　　对于采购人和采购代理机构而言，在采用公开招标采购方式的开评标现场处理争议是有法律依据的，涉及主要适用的法律法规及部门规章有《政府采购法》第三十六条，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第四十二条、第四十五条及第六十五条。

 

　　此外，就采购人和采购代理机构的职能职责而言，笔者认为可分为四类：

 

　　一是为其他政府采购当事人对采购过程及评标过程中的疑异进行解答。如为投标人解答对开标过程中的异议、为专家解答对招标文件和相关法律法规的疑异等。

 

　　二是确保政府采购流程合法合规，如制止其他政府采购当事人的违法违规行为，维护开评标秩序等。

 

　　三是向财政部门书面报告政府采购中的异常情况，如评审结果的变更、其他政府采购当事人涉嫌违法的事实情况等。

 

　　四是如出现无争议的违法事实，及时采取废标措施。

 

　　开评标现场常见三类违法情形

 

　　采购人认为供应商违法怎么处理

 

　　在XXX项目中，采购人发现中标候选人第一名A公司存在业绩造假的情况，之所以可以确定A公司的业绩造假，是因为采购人的项目负责人曾在造假业绩所涉合同的甲方单位工作，该项目负责人非常确定A公司无论是其在甲方单位工作期间还是其离开甲方单位后至投标截止时间前，甲方单位从未与A公司合作过。鉴于上述情况，采购人试图直接认定中标候选人A公司违法从而确定中标候选人第二名为中标人。

 

　　笔者认为，在本案例中，采购人希望直接确定第二名中标候选人为中标人的前提是其已经认定A公司存在违法行为，但是这里就存在一个问题，采购人是否有权认定供应商违法？

 

　　根据《政府采购法》第十三条“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”财政部门才是政府采购的监督管理部门，按照我国行政法“法无授权即禁止”的基本法理，采购人如无特别授权或相关职能职责，对政府采购是无执法权的。那么，擅自认定其他政府采购当事人违法就属于行政越权。

 

　　另外，根据《政府采购质疑和投诉办法》及《行政处罚法》的相关规定可以看出，即使是财政部门要认定政府采购当事人违法，也须经过法定程序进行调查并收集证据材料后，才能依法认定其是否违法。

 

　　在本案例中，即使采购人有执法权，但其在未经过任何调查，也未收集任何证据材料的情况下就认定A公司违法的行为就存在程序违法和缺乏事实依据的法律风险。

 

　　针对本案例，笔者建议采购人应当在依法确认A公司为中标人后，及时将A公司涉嫌违法的情况书面向财政部门报告，待财政部门依法调查后，根据调查结果再依法处理采购项目。在书面报告材料中，采购人还应注意避免表达为“我单位认为A公司存在违法行为”，而应表达为“我单位认为A公司涉嫌存在违法行为”为宜。这就好比在刑事案件中，即使公安机关或检察机关对犯罪嫌疑人的犯罪事实调查已经到了证据确凿的程度，但是其在法院判决之前，只能称其为犯罪嫌疑犯，不能称之为罪犯，因为我国《刑事诉讼法》明确规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

 

　　采购人发现自身违法怎么办

 

　　人非圣贤，孰能无过，更何况是在如此纷杂的的政府采购过程中，采购人直到在开评标现场，才发现自身存在违法情形的情况也时有发生。

 

　　如在编制招标文件方面，招标文件的提供期限少于5个工作日等程序违法，又或者招标文件存在违反国家法律法规强制性规定的情形等实体违法。

 

　　如遇上述情形，笔者建议采购人应该判断自身的违法行为是否符合《政府采购法》第三十六条第（二）项所规定的情形，即出现影响采购公正的违法、违规行为的。如果符合，则应该立即停止采购活动并且果断采取废标措施。

 

　　采购人与评标委员会意见有分歧如何应对

 

　　在政府采购中，评审专家独立评审原则是政府采购公平公正的基石和核心原则之一，比如《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十一条规定，评标委员会成员对需要共同认定的事项存在争议的，持有不同意见的评审专家可以坚持自己的不同意见并且载入评标报告。但是独立评审原则并不代表评审专家，甚至整个评审委员会的意见就是一定正确无误的。笔者认为，由于政府采购法律体系本身比较庞大，对单个法条的理解，以及每个法条之间的逻辑联系每个人都可能存在不同的理解，所以，在这里就会产生采购人和评审专家的分歧。

 

　　采购人和评审专家的分歧主要来自两方面：一是评审专家在评审过程中认为招标文件存在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十五条所规定的“存在歧义、重大缺陷导致评标工作无法进行，或者招标文件内容违反国家有关强制性规定的”情形；二是评审专家在评审过程中认为通过资格审查的三家投标人中存在违法或不应通过资格审查的情形，应当视其为无效投标。

 

　　在上述两种情况下，评标委员会的观点极可能导致所涉项目立即终止。

 

　　在这里笔者先着重分析第一种情形，因为大多数采购人在面对第一种情形时，由于对评审专家权威性的认可以及对“独立评审权”的敬畏，都会立刻接受评标委员会的意见终止项目。但从笔者为采购人提供政府采购法律服务的实务经验来看，采购人这样的做法实则是放弃了自己的合法权利。

 

　　在这里笔者有必要再对《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十五条进行分析。第六十五条共分为两句话，第一句话确实是赋予了专家在特定情况下停止评标工作的权力，但紧接着第二句话也提到，采购人或采购代理机构确认后，才应当修改招标文件，重新组织采购活动。那么第二句话中的“确认”一词就是笔者关注的重点。

 

　　笔者认为，这里的“确认”的意思应该是“认可”或“同意”的意思。那么，如果立法原意真如笔者所理解的，采购人或采购代理机构不同意评标委员会的意见那又应当如何处理呢？笔者认为，这里可以同理按照前文关于“采购人发现其他政府采购当事人存在违法的情形”的方式处理，因为评标委员会依法只享有独立评审权，同样不具备执法权，那么认定招标文件违法同样只能由财政部门来完成。

 

　　综上所述，如果在评审过程中评标委员会和采购人或采购代理机构就招标文件是否违法的事项产生分歧时，采购人或采购代理机构应当立即暂停采购活动并将争议立即报告财政部门，由财政局依法作出“判决”后再依法恢复采购活动或终止采购活动。

 

　　此外，从笔者的实务经验来看，如果采购人能按上述思路依法行使自己的合法权利，并且及时告知评标委员会如果其判断错误，最终由财政部门认定招标文件合法合规，而对于多次误判的专家暂停其评审资格。那么，评标委员会在判断招标文件是否有问题时，应该会更加谨慎和细心。

 

　　综上所述，实务中采购人或采购代理机构在政府采购中（发出公告后至签订政府采购合同前）会面临的临时状况和争议非常多，采购人只有在能够准确掌握自身及其他政府采购当事人在政府采购中的权利义务前提下，才能合法合规地推进采购项目。

 

　　（国浩律师（成都）事务所 李世亮 邓永嘉）