投标保证金关系社会公共利益

 

　　根据《政府采购法》，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

 

　　与买卖双方达成合意后缔结合同的 “一对一合意”有所不同，政府采购是通过采购人发起邀约邀请后各投标（响应）供应商（以下简称为“投标供应商”）提出邀约，遵循相关采购程序后采购人选出中标供应商，作出承诺，最终签订采购合同。

 

　　供应商在投标过程中的违法违规违约行为，会对采购人利益产生重大影响，也即意味着对社会公共利益产生影响。投标保证金制度的设立,意在通过经济手段，预防和惩戒投标供应商在政府采购过程中的违法违规违约行为。

 

　　政府采购实践中，投标保证金对于预防和惩戒供应商违法违规违约行为，促进政府采购领域信用体系建设，起到了一定的作用。

 

　　投标保证金管理存在五类法律缺位问题

 

　　招标方式下保证金管理部分规定，在非招标方式管理规范中缺位。实务中，在非招标采购方式下，包括竞争性谈判、竞争性磋商、询价、竞价，对保证金的管理，缺乏相应的法律依据。

 

　　投标保证金没收管理规定缺位。日前，现有法律、法规、规章包括规范性文件均未对投标保证金的没收主体、没收和上缴程序作出明确规定。当发生投标供应商违规违约情况时，作为保证金实际控制者的采购人或者代理机构，本应收缴投标保证金，却可能因为迫于供应商压力、回避矛盾或自身利益而怠于作为、推诿扯皮，甚至违规退给供应商或占为己有。

 

　　投标保证金利息归属规定缺位。关于投标保证金在管理账户存储期间产生的利息应如何处理，目前法律上没有明确规定，实践中也存在混乱。银行对代理机构保证金专用账户会定期结算利息，根据“利随本走”的原则把利息放在与本金的同一账户。然而代理机构收取保证金属于受采购人委托的代理行为，故保证金利息归属不能简单地按表面上的账户归属来认定。

 

　　特殊情形下，无法按照规定及时退还保证金该如何处理的情形，也存在法律空白。实际操作中，常因为投标保证金所涉项目处于质疑投诉处理程序中、或是监管部门对其监督检查已经发现可疑情形（如串通、虚假材料、拒绝签约）有待核实，可能导致改变采购结果和没收保证金，采购人、代理机构有必要对投标保证金在超出期限后继续进行控制，冻结至相关程序处理完毕再视情处置。

 

　　代理机构普遍存在超期退还保证金情形。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令87号，以下简称“87号令”）第三十八条第二款、《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十条、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》也有同样的规定。如未中标（成交）供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，中标（成交）供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。实务中，由于采购人、代理机构内部业务、财务和管理层的对接审核时间需要，通常难以在5个工作日内完成退还手续，造成“从严立法普遍违法”。

 

　　投标保证金管理三大难题

 

　　投标保证金的管理存在如下链条：①采购人（收取或者委托代理机构收取保证金，实务中通常为后者）→②代理机构（经委托后代表采购人在银行开设投标保证金账户，进行投标保证金收取、管理）→③银行（开设投标保证金账户，负责投标保证金管理）→④投标供应商（参与投标时向保证金管理账户的虚拟子账户中缴纳保证金）→⑤财政部门（对政府采购项目所涉及的投标保证金进行监管）。

 

　　各方主体出于各自定位和利益考量，对投标保证金收缴态度迥异。其一是采购人持消极态度。实务中，采购人往往在委托采购代理机构负责采购事项的同时，将投标保证金的收存与管理事项一并委托采购代理机构处理。当发生需没收投标保证金的情形时，采购代理机构根据监管机构的要求并取得采购人合意后将应没收的投标保证金缴入国库。当发生供应商起诉采购代理机构和采购人，要求退还保证金时，如有采购人以“有关招标采购事项已经委托代理机构，有关行为系代理机构作出意思表示，应由代理商承担责任”作为抗辩理由，法院依法应认定采购人和代理机构为委托人与被委托人的关系，对采购人的相关抗辩内容不予采信。

 

　　其二是供应商、银行和代理机构，持反对态度。投标供应商会因为投标保证金没收等行为遭受利益损害，期待能够从采购人、代理机构违规退回投标保证金行为中获益。

 

　　其三是财政部门持积极态度，却难以有效监管。财政部门既是组织财政收入的行政部门，同时又是政府采购监督管理部门，有责任有动力督促相关方及时缴交投标保证金。而财政部门并未直接介入投标保证金的运转环节。采购人和投标供应商是通过招标采购文件对投标保证金收取、退回和没收进行约定。

 

　　投标保证金利息处置规定不符合行业惯例。关于投标保证金在银行账户留存期间产生的利息归属问题，从法理上推断，投标保证金和其利息的关系属于民法中所规定的原物与孳息的范畴，适用民法原理中“利随本走”的原则。

 

　　投标保证金利息实务中存在计算困难。在招标采购实务中，投标保证金的交纳方式通常为代理机构在银行开设保证金账户，投标供应商通过将款项存入该账户的虚拟子账户。因此，如按照87号令规定，当发生需要退还、收缴某一特定供应商所交纳的保证金的时，则需从该保证金专用账户的总金额中单独计算某一部分款项的利息，而非计算账户内全部金额的利息，实务中银行普遍表示按此方式在操作上存在困难。

 

　　完善投标保证金管理四项建议

 

　　在立法层面对投标保证金制度进行梳理完善。如在《政府采购法》等相关法律法规中规定保证金收缴主体为采购人，明确没收上缴的保证金为政府非税收入，厘清财政部门与采购人之间对投标保证金管理的职责分工。整合政府采购招标和非招标方式采购的有关规章和规范性文件，把有关投标保证金管理的共性部分提升到《政府采购法》和《政府采购法实施条例》中去表述，个性部分再区分招标和非招标方式去表述。针对投标保证金在实务中难以在5个工作日退还的实际情况，考虑放宽至10个工作日，以更加切合实际。

 

　　通过立法，明确保证金利息应上缴国库。代理机构开设账户，实际上是受采购人委托的代理行为，故其法律后果，包括本金和利息在内，都应归于采购人。而采购人是机关事业单位和团体组织，按规定利息应属于政府非税收入，按照“收支两条线”管理规定，应上缴同级财政。由此可见，采购人通过代理机构获取保证金及其利息，是基于政府采购行为获得的，具有行政管理属性，并非一般意义上的民事行为。保证金利息和不退还的本金一样，应归入国库。无论依行业惯例还是从操作的可行性角度，均不宜规定将利息原路退还给缴纳保证金投标供应商。

 

　　通过规范性文件对有关问题加以处理。基于立法需要相当长的周期，在立法层面作出相关规定之前，可以通过财政部和省级财政部门出台规范性文件等方式对投标保证金相关问题进行明确，及时填补制度空白，统一监管尺度。

 

　　通过招标采购文件范本，统一表述及处理方式。在上述法律法规和规范性文件出台前，通过发布招标采购文件范本的方式，明确投标保证金管理的约定。通过招标采购文件范本约定，退还投标保证金时对利息不予退还，尽可能预防和避免潜在的风险。实际上，即使在法律法规和规范性文件出台后，仍需在招标采购文件中对投标保证金管理部分进行细化的约定，作进一步明确，以避免和减少争议。

 

　　完善政府采购信息系统，为财政部门监管提供技术支撑。通过建立有关投标保证金管理系统，加强财政部门对保证金的监管，约束供应商和采购代理机构行为，包括通过投标保证金监管系统确保投标保证金原路返还，预防采购代理机构挪用投标保证金，帮助识别串通、督促代理机构及时返还保证金、加强对特殊情形的管理，如投标后供应商工商登记变更情形下的保证金退回等。