竞争性谈判是采购人采购货物、工程和服务类项目常用的政府采购方式之一。

 

　　《政府采购法》第三十条规定了以下四种情形适用竞争性谈判采购方式：一是招标后没有供应商投标或者没有合格标的、或者重新招标未能成立的；二是技术复杂或性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；三是采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；四是不能事先计算出价格总额的。

 

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称“74号令”）第二十七条在《政府采购法》规定的四种情形外，增加了二条：一是因艺术品、专利、专有技术或服务时间、数量事先不能确定等原因，不能事先计算出价格总额的；二是特别情形，公开招标的货物、服务，在招标过程中只有两家提交投标文件或实质性响应招标文件要求的，按本办法第四条的规定经采购项目本级财政部门批准后可以只与该两家供应商进行竞争性谈判。

 

　　竞争性谈判采购方式应用日益广泛，但在长期的采购实践中出现了一些不能充分体现立法意图，不能有效实现谈判采购目标的情况。常见的不良情况有：对《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条的特别条款的乱用；走“真”谈判程序而“假”谈判；简化谈判程序，在资格审查后就直接进入报价程序以及谈判内容无记录等……。本文结合多年政府采购实践经验，就竞争性谈判采购方式组织实施中应当注意的情形与政府采购界同仁进行探讨，希望能带来一些启示。 

 

　　问题一 74号令特别条款乱用问题 

 

　　按74号令第二十七条最后一款规定，公开招标只有两家供应商响应而转为竞争性谈判采方式时，如何正确执行呢？在采购实践中存在一些未正确理解执行本条规定而乱用的情况发生。主要表现在：有的财政部门为了所谓提高采购效率，简化程序批准采购人、采购代理机构可以在公开招标的开评标现场直接转为竞争性谈判方式，而且同意采购人、代理机构把原评标委视作竞争性谈判小组、原投标文件视作谈判响应文件，原招标文件视作谈判采购文件。

 

　　解决方案：

 

　　鉴于上述情况，我们认为：公开招标与竞争性谈判是两类独立的采购方式，适用法律、法规要求不同，法律、法规规定的采购程序规则不同。政府采购监督部门依法不能批准采购人和采购代理机构在公开招标的开评标现场直接转为竞争性谈判采购方式继续进行谈判采购活动，否则程序违法。

 

　　公开招标采购中，出现有效供应商不足三家情形时，如按74号令第二十七条最后一款之规定改变采购方式，正确的做法程序如下：

 

　　首先，应当依法废标。在财政部门指定的政府采购信息公告媒体上发布废标公告，公告废标原因。同时还需要组织专家对废标情形进行论证，主要论证事项有：招标文件编制是否存在不合理、不合法情形，采购过程有无违法、违规情形，有无质疑投诉或信访举报等异常情况，并出具废标论证意见书。废标论证意见书作为向财政部门申请改变采购方式的重要材料。

 

　　然后，依法报财政部门批准。采购人应当在公开招标采购结果公告期限结束后，按政府采购法第二十七条和74号令第四条、第二十七条相关规定，依法报请市级以上人民政府财政部门批准。在报请批准为竞争性谈判采购方式后，如果是县（区）级采购项目，采购人“拟直接与该两家供应商进行竞争性谈判采购”（意即不再邀请第三家、第四家……）的，还应当就“只与该两家供应商进行谈判采购的有关事项”报采购项目本级（县区级）财政部门批准。

 

　　只有依法按程序报经市级以上人民政府财政部门批准同意后，采购人、采购代理机构才可以按74号令第二十七条最后一款之规定，只与该两家供应商采用竞争性谈判采购方式继续开展采购活动。

 

　　最后，组建谈判小组依法履行谈判程序。获准改为竞争性谈判采购方式后，采购人和采购代理机构不能立即直接与该两家供应商谈判，也不得直接将原来的评标委员会成员转为谈判小组成员开展谈判评审活动。正确的做法是：重新制订谈判采购文件，按财政部有关规定组建谈判小组、邀请该两家供应商领取谈判采购文件，供应商应当按照谈判采购文件的要求编写制作谈判响应文件，提交谈判响应保证金等等。同时，谈判采购的时间程序要求仍然必须符合74号令第二十九条的规定，即“从谈判文件开始发售之日起，至供应商首次递交谈判响应文件截止之日不得少于3个工作日”。 

 

　　问题二 “真”程序“假”谈判问题

 

　　在采购实践中，采购人、采购代理机构和谈判小组常为了省时间、减少工作量而大大简化“谈判”这个实质性的工作内容，把谈判变成了走过场。最常见的就是把竞谈响应供应商逐一通知进来，简单询问几句“你公司能不能实质性响应采购文件中的质量技术要求，能否在成交后完全按采购文件要求履约？能不能完全接受合同商务条件？……”然后请供应商在谈判记录上签字确认，就完成了所谓的“谈判”。长此以往，谈判采购方式有被简化成二轮报价或多轮报价的风险，完全忽略了“竞争性谈判采购方式”的立法本意。

 

　　解决方案：

 

　　一是要不断完善采购项目的质量、技术参数、服务、合同商务条款要求等。竞争性谈判的出发点就是为了让采购人和谈判小组与供应商就共同关注的诸多实质性条款达成共识。只有通过对诸多实质性事项进行详尽的谈判，才能使“技术复杂或性质特殊、不能确定详细规格或具体要求”“不能事先计算出价格总额”以及“招标所需时间不能满足用户紧急需要”等诸多疑难问题迎刃而解，才能帮助采购人优选成交供应商并最终实现采购目标。

 

　　二是“选对专家”十分重要。一定要选择到真正负责任的、真正懂采购项目技术的“内行”专家，而不是选择空持有评审专家资格证的“外行专家”，这对于保证采购项目质量、实现物有所值采购目标，非常重要。

 

　　为优选专家，有些省份进行了大胆而有益的改革创新，为采购人、采购代理机构自行选择评审专家提供了政策依据。例如四川省人民政府于2018年4月出台了《四川省人民政府关于印发进一步规范政府采购监管和执行若干规定的通知》（川府发[2018]14号），该通知“第一条深入推进简政放权之（二）”明确规定，“系统性加强采购人在邀请供应商、评审专家抽取、社会代理机构选择、采购方式选择等方面的自主权。”

 

　　三是要做到“真谈判”。例如一个环保设备安装及工程施工项目的竞争性谈判采购。经财政部门同意并由采购人报主管预算部门同意后直接邀请了从事同类项目施工管理、设计和监理的经验丰富的四位技术专家与采购人代表一起组建了五人制的谈判小组。第一轮谈判，谈判小组与每位供应商就采购项目的质量、技术参数和服务要求等进行了详细的谈判。经过第一轮谈判后，采购人发现原来制订的采购需求确有一些重大疏漏。采购人立即对采购项目的质量、技术和服务要求进行了变更完善，然后又开展了第二轮谈判。虽然这个项目的谈判过程耗时长达12小时左右，但从这个项目采购成功投入使用两年多的情况看，充分保证了采购项目质量，实现了“物有所值”。 

　　问题三 谈判内容无记录等问题 

 

　　74号令明确规定了谈判的程序和规则。谈判过程十分重要，谈判小组与每位供应商的谈判内容和过程应当真实、客观书面记录，并由谈判双方（供应商、谈判小组）共同签字确认。因为谈判内容也是成交供应商和采购人签订政府采购合同、履行政府采购合同所必须的内容。在采购实践中不少采购人、采购代理机构由于采购经验不足，或未能充分理解政府采购法、74号令的相关规定，未能及时有效提醒谈判小组书面记录谈判内容和过程，谈判小组也往往注意口头洽谈，不注意现场留下最有证明力的书面证据，导致成交供应商和采购人在签订政府采购合同环节、或在合同履约过程中产生分歧，有的甚至引发投诉、诉讼。

 

　　对于每一轮次竞争性谈判内容，谈判结论，谈判中实质性变更的采购项目质量、技术、服务和合同商务条款（付款方式、质保期、质保服务事项等）等，谈判小组都应当当场做好谈判记录，并经双方（谈判小组全体成员、谈判响应供应商代表）共同签字确认，让口头谈判内容形成客观真实有效的书面证据资料。这是对参加竞争性谈判的采购人、采购代理机构、谈判小组和所有谈判响应供应商最合法有效的约束，也有利于保障政府采购合同正确签订、顺利履行，有效防范采购纠纷发生，更能充分保证政府采购项目质量。