某地一公开招标项目，评标专家对投标文件进行符合性审查时，发现A公司的投标文件封面有问题，其投标文件封面的公司名称打印成了B公司（也是此次投标并进入评审环节的供应商之一），仅公章加盖的是A公司的。按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）第63条规定，投标文件未按招标文件要求签署盖章的投标无效，因此评标委员会否决了A公司投标文件并判为无效投标，这是没有争议的。

 

　　问题引出

 

　　1.本案例中A、B两公司投标文件封面出现的名称错写情形，是法定串标情形吗？

 

　　专家点评

 

　　串通投标认定应严格按87号令第37条的六种情形对号入座

 

　　本案例中，评标委员会认定A、B两公司串通投标的依据是《政府采购招标和投标管理办法》（财政部令第87号）第37条第五项--“不同投标人的投标文件相互混装”。相信不少业内人士也是持这样的观点。

 

　　但是，仅仅因投标文件封面的名称错误，就认定为两家公司的投标文件是相互混装，是不是有些不妥和不能让人信服呢？是不是不符合法律法规有关认定串通投标的规定呢？

 

　　87号令第37条，关于视为投标人串通投标的具体情形规定，基本全盘吸纳了《招标投标法实施条例》第40条的相关规定，只是明确了六种情形，除此之外，并没有设定兜底的条款。从中可以看出，不管是国务院法规，还是部门规章，都没有给评标委员会或者有关财政部门灵活认定串通投标的裁量权。

 

　　并且按照《政府采购法》第77条规定，如果供应商之间被判定为串通投标行为，最轻也要处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，并列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动。

 

　　可见处罚还是相当重的，所以实践中财政部门在认定和处理串通投标案件时是慎之又慎的，除非完全吻合串通投标的法定情形，否则一般不会轻易作出认定。

 

　　A、B两公司反应“异常低调” 围标串标可能性较高

 

　　回到本案例中，就A公司、B公司之间出现的投标文件封面名称交叉错误的情形，分析两家公司的关系，可能会有两种情况：

 

　　一种是A公司、B公司确实存在私下串通投际的行为，只是由于失误而出现了低级错误被发现。

 

　　另一种是A公司、B公司之间并无任何关系，A公司是B公司的竞争对手找来的帮手，故意打印错公司的名称，将B公司“拉下水”，以此影响B公司在该项目中的正常投标活动和竞争行为。

 

　　如果实际情况是后者，即A公司是找来的帮手故意陷害B公司，那么B公司无疑就是受害者。当然，经过多方分析，笔者认为本案例中A、B两公司的真实关系属于串通投标的可能性比较大，因为A、B公司被否决投标后，并没有正常的激烈维权反应，说明两家公司还是存在心虚心理的，否则按照常理，B公司应该在评标现场就坚决维权，甚至大闹评标现场都是在情理之中的。

 

　　因不完全符合法定情形 财政部门仅取消两公司投标资格

 

　　最后，财政部门对本案例的处理结果，经过多方调查取证和组织质证，再加上多方论证考虑，对A公司、B公司还是维持了评标委员会作出的取消两家公司投标资格的处理决定，但并没有认定为串通投标的行为并作出相应处罚。

 

　　笔者认为，本案例中财政部门之所以对于这起事件做出如此处理，应当是出于两方面的考虑：

 

　　一是，认为本案例中出现的A公司投标文件名称错写为B公司的情形，不完全符合87号令第37条有关串通投标的法定情形。如果本案出现的情形是A公司投标文件的名称没有写错，而公章盖的是B公司的章，那么这种情形下，如果排除伪造公章的行为，就可以毫无疑问地认定两家公司是串通投标。但本案例的实际情况是A公司投标文件上的公司名称错了，而公章没有错，所以虽然A公司的解释苍白牵强，但于情于理有存在的可能性。所以，对于本案例的处理，财政部门没有认定两公司为串通投标行为。

 

　　二是，如果一味不区分考虑A公司失误写错名称的可能性，只发现类似的情形就认定为双方是串通投标，这就会给投标人提供一个“可行性”的技术手段，即只需牺牲找来的帮手，故意在投标文件封面上打错名称，如此就能搞掉主要的竞争对手。如果这种行为在投标活动中引发竞相“学习”，势必带来不可预估的负面后果。

 

　　实践中遇到此类串通投标疑似情形 遵循“疑罪从无”较为妥当

 

　　应当说，本案例在实务中属于极端个例，并不具有代表性。财政部门由于考虑到认定为串标行为所带来的负面影响（不完全符合法定串标情形，串标行为认定泛化），没有进行相应的处罚，这看似纵容了违法行为，但对于A公司、B公司来说，被评标委员会当场否决投标，已经付出了应有的代价。

 

　　所以，笔者认为如果今后实践中再出现类似本案例的情形，处理时不能严格按照87号令第37条规定的串通投标情形对号入座，还是应当遵循“疑罪从无”的原则，不宜判定为串通投标，直接否决两家公司的投标文件、取消投标资格即可。但是要注意，如果评标委员会当场否决两家公司的投标资格，当“无过错”方坚持不同意时，就要进一步区分其到底是受害者还是串标者，这时还是应当具体情况具体分析来处理。

 

　　■法规链接

 

　　《政府采购法》

　　第七十七条 供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单……

　　(一)提供虚假材料谋取中标、成交的；

　　(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；

　　(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

　　(四)向采购人、代理机构行贿或提供其他不正当利益的；

　　……

 

　　《政府采购法实施条例》

　　第七十四条 有下列情形之一的，属于恶意串通……

　　（一）供应商直接或间接从采购人或代理机构处获得其他供应商相关情况并修改其投标文件或者响应文件；

　　（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；

　　（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；

　　……

 

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）

　　第三十七条 有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：

　　（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

　　（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

　　（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人；

　　（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异……