94号令深度解读（三）
12个月内3次以上虚假投诉列入黑名单
作者：王周欢 发布于：2018-01-22 13:54:54 来源：政府采购信息报/网
那么，该如何理解应由投诉人承担举证责任呢？在财政部2017年年底发布的10个政府采购指导性案例中，其中在指导案例2号“XX信息服务云平台采购项目投诉案”中，对有关举证责任作了精辟的论述，即：投诉是《政府采购法》确立的保护供应商合法权益的重要途径之一，但投诉应依法进行。投诉人用通过偷拍、偷录、窃听等违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的材料进行投诉，严重破坏政府采购秩序的，属于《政府采购法实施条例》第五十七条规定的“以非法手段取得证明材料进行投诉”的情形，应依照《政府采购法实施条例》第五十七条、第七十三条的规定处理。此外，根据相关规定，投诉人不需承担完备举证的责任，财政部门可以依行政职权要求采购人、代理机构提供投诉人无法掌握的证明材料，这就事实上形成了举证责任倒置，即对于投诉人依法不应当获取的保密信息，可通过财政部调查还原。
所以，关于投诉人的举证责任要把握两点：一是，投诉人对其投诉事项承担相应的举证责任，但不得以非法手段取得证明材料；二是，财政部门可依行政职权要求采购人、代理机构提供投诉人无法掌握的证明材料。
关于被投诉人的举证责任
94号令第二十五条还规定，“被投诉人未按照投诉答复通知书要求提交相关证据、依据和其他有关材料的，视同其放弃说明权利，依法承担不利后果。”而原先的20号令规定，“被投诉人不提交相关证据、依据和其他有关材料的，视同放弃说明权利，认可投诉事项。”被投诉人不举证而简单地认可投诉事项，不利于维护政府采购当事人的合法权益。被投诉人应向财政部门提交据以作出质疑答复的事实依据和法律依据，并提交相应的证明材料。
投诉处理中有关举证责任分配、提供证据的要求、调取证据、证据的对质辨认和核实、证据的审核认定等，可以参照《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》。
14. 详细规定投诉处理“所需时间”
——明确是财政部门发出相关文书、补正通知之日至收到相关反馈文书之日
——财政部门应对“所需时间”尽告知义务
根据《政府采购法》第五十六条规定，财政部门应当自收到投诉之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定。但由于财政部门处理投诉时，有些项目需要检验、检测、鉴定才能认定相关事实，难以在30个工作日内直接作出处理决定。因此《政府采购法实施条例》第五十八条规定，财政部门处理投诉事项，需要检验、检测、鉴定、专家评审及需要投诉人补正材料的，所需时间不计算在投诉处理期限内。而此次94号令对于“所需时间”作出明确的界定，即“所需时间”是指财政部门向相关单位、第三方、投诉人发出相关文书、补正通知之日至收到相关反馈文书或材料之日，并应将向相关单位、第三方开展检验、检测、鉴定、专家评审等所需时间告知投诉人。如未尽告知义务而扣除相关所需时间，将产生法律风险。
15. 增加驳回投诉的3种情形
——不符合法定受理条件的、虚假投诉的、非法手段获取证明材料的
94号令第二十九条增加了三种驳回投诉的情形：
①受理后发现投诉不符合法定受理条件；
②投诉人捏造事实或者提供虚假材料；
③投诉人以非法手段取得证明材料。（证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料）
由于受理时间短，一般受理时基于形式审查，而在受理后进行实质审查，如实质审查后发现投诉不符合法定受理条件的，可以驳回投诉，这是完全必要的。
16. 对撤回投诉单独作规定
——投诉人撤回投诉的财政部门应终止处理程序
——但对投诉处理中发现的问题应启动监督检查
94号令第三十条对撤回投诉做了明确规定，财政部门受理投诉后,投诉人书面申请撤回投诉的，财政部门应当终止投诉处理程序，并书面告知相关当事人。投诉人撤回投诉应以书面形式提出，财政部门收到投诉人的撤回投诉通知，应当终止投诉处理程序，并且书面告知相关当事人，包括被投诉人和与投诉事项相关供应商。在终止投诉处理程序后，财政部门对于投诉处理过程中发现的问题，仍应当启动监督检查程序。
17. 对采购文件投诉的处理
——依是否确定中标(成交)供应商、是否签订合同、是否履行合同等情形分别处理
94号令对投诉处理的情形仍区分采购文件、采购过程和采购结果，并在第三十一条规定了对采购文件提起投诉的处理，投诉事项经查证属实的，应当认定投诉事项成立，并根据是否影响采购结果进行处理：经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，按照下列四种情况处理：
（一）未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动。
（二）已确定中标或成交供应商但未签订采购合同的，认定中标或成交结果无效，责令重新开展采购活动。
（三）政府采购合同已经签订但尚未履行的，撤销合同，责令重新开展采购活动。
（四）政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。
第四种情形，相关当事人提起的诉讼应依民事诉讼程序，追究责任人承担民事赔偿责任。
18. 对采购过程及结果投诉的处理
——投诉成立但不影响结果的继续开展采购活动
——投诉成立且影响结果的，分四种情况分别处理
对采购过程或者采购结果提起的投诉事项经查证属实的，应当认定投诉事项成立，并根据是否影响采购结果分别处理。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门应按照下列四种情况处理：
（一）未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动。
（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。
（三）采购合同已经签订但未履行的，撤销合同。合格供应商符合法定数量时，可从合格的中标或成交候选人中另行确定中标或成交供应商的，应要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。
（四）政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼,由责任人承担赔偿责任。
第三种、四种情形，均可以从合格的中标或者成交候选人中依顺序确定中标或者成交供应商，其前提条件仍是合格供应商符合法定数量时，且产生出合格的中标或者成交候选人。
19. 关于对废标行为的投诉
——投诉成立的财政部门应认定废标行为无效
94号令第三十二条第二款规定，投诉人对废标行为提起的投诉事项成立的，财政部门应当认定该废标行为无效。
在实务中要对“废标”和“无效投标”加以区分。废标情形应是指《政府采购法》第三十六条所规定的情形。投诉人对废标行为提起的投诉事项成立的，财政部门应当认定废标行为无效，依法重新评审或者重新组建评标委员会评审。
20. 关于虚假恶意投诉的法律责任
——全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的列入黑名单
94号令第三十七条第二款列举了投诉人虚假恶意投诉的三种情形：①捏造事实；②提供虚假材料；③以非法手段取得证明材料。证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料。
近年来，有投诉人在全国范围内多次投诉，且查无实据，造成了不良的影响。因此为避免投诉人滥用投诉权，此次94号令规定，“在全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的，由财政部门列入不良行为记录名单。”
21. 对投诉处理事项的技术性完善
——对涉外和涉港澳台证据的语言要求、公证和认证程序作了规范
——期间开始之日不计算在内；最后一日是节假日的以节假日后的第一日为届满日
近年来，有投诉人提交涉外和涉港澳台证据，对于涉外和涉港澳台证据如何认定，原先的20号令未作明确规定。94号令参照了《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》，对涉外和涉港澳台证据的语言要求、公证和认证程序进行了规范。
关于投诉期间的规定，参照《民事诉讼法》之有关规定，对期间计算作了明确规定。明确规定的期间开始之日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，质疑和投诉文书在期满前交邮的，不算过期。
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