94号令深度解读（二）
对投诉人不能简单适用“谁主张谁举证”
作者：王周欢 发布于：2018-01-22 13:51:30 来源：政府采购信息报/网
在实务中，对潜在供应商是否可以对采购文件提出质疑存有较大争议，采购人或其委托的采购代理机构，往往以供应商未参与采购活动为由拒绝潜在供应商的质疑，这实际上损害了供应商的合法权益。供应商质疑的目的是寻求权利救济，以获取商业机会，如果采购文件设置了不合理的条件，往往对潜在供应商构成了限制，损害了其合法权益，其应当可以寻求这方面的权利救济。潜在供应商对采购文件提出质疑的，应当在获取采购文件或者采购文件公告期限届满之日起7个工作日内提出。
三是，质疑的受理与处理。
实务中，采购人、采购代理机构最关注的，是供应商的质疑是否具备相关条件，是否可以对质疑进行审查以确定是否受理。94号令并未规定质疑的受理条件，仅在第十三条规定“采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函，应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商。”
首先，采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函，供应商只要在法定质疑期间，亦即知道或应当知道其合法权益受损害之日起7个工作日内发出质疑函，采购人或其委托的采购代理机构都不得拒收。如果质疑函的内容不符合94号令第十二条的规定，采购人或其委托的采购代理机构可以要求质疑供应商进行补正。
其次，采购人或其委托的采购代理机构应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商。答复的期间不能延长，且应当以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，这里的其他有关供应商是指质疑事项所涉及的供应商，如对采购文件质疑成立的应当通知采购文件的收受人，对采购结果质疑成立的应当通知中标成交供应商。
第三，供应商对评审过程、中标或者成交结果提出质疑的，采购人、采购代理机构可以组织原评标委员会、竞争性谈判小组、询价小组或者竞争性磋商小组协助答复质疑。组织原评标委员会、竞争性谈判小组、询价小组或者竞争性磋商小组协助答复质疑，这是采购人或其委托的采购代理机构答复质疑的重要途径与手段。质疑答复期间短，质疑事项多与评审有关，特别是采购过程和采购结果。如果对采购文件的质疑，采购人或其委托的采购代理机构也可以组织相关评审专家进行论证。
8. 明确质疑处理两种情形
——质疑不成立的继续开展采购活动
——质疑成立且影响结果的分两种情况区分处理
94号令对质疑处理的结果区分两种情况：
一是，采购人、采购代理机构认为供应商质疑不成立，或者成立但未对中标、成交结果构成影响的，继续开展采购活动。
二是，认为供应商质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的，按照规定处理。
对于第一种情况，质疑不成立继续开展采购活动，这是理所当然的，但如何理解质疑成立但未对中标、成交结果构成影响而继续开展采购活动这种情况呢？这是质疑处理的关键，这里的质疑成立一般应理解为质疑事项并未构成违法，如果质疑事项构成违法，则可能会对中标、成交结果产生影响，也就难于继续开展采购活动了。
对于第二种情况，认为供应商质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的，区分质疑事项后分别按照下列两种情形进行处理：
①对采购文件提出的质疑，依法通过澄清或者修改可以继续开展采购活动的，澄清或者修改采购文件后继续开展采购活动；否则应当修改采购文件后重新开展采购活动。政府采购货物和服务招标投标项目的，对于采购文件的澄清或者修改应当依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二十七条规定进行澄清或者修改，但涉及采购标的和资格条件改变的，则应当修改采购文件后重新开展采购活动。
②对采购过程、中标或者成交结果提出质疑的，合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的，应当依法另行确定中标、成交供应商；否则应重新开展采购活动。这里需重点理解两个方面的问题：一是合格供应商符合法定数量，亦即通过资格性、符合性检查的供应商达到三家以上的；二是在合格的中标或成交候选人中另行确定中标、成交供应商。合格的中标或成交候选人是指合法产生的供应商，采购人应依候选人排列顺序确定中标、成交供应商。
质疑答复导致中标、成交结果改变的，采购人或者采购代理机构应当将有关情况书面报告本级财政部门。
9. 对于未按期作出质疑答复的投诉
——财政部门不能再以未经质疑为由不予受理
对采购人或其委托的采购代理机构未在规定时间内作出质疑答复的，质疑供应商可以在答复期满后15个工作日内向有管辖权的财政部门提起投诉。财政部门对于采购人或其委托的采购代理机构未在规定时间内作出质疑答复的投诉应当受理，不得以未经质疑为由不予受理。财政部门受理后可以责令采购人或其委托的采购代理机构作出质疑答复，并根据《政府采购法实施条例》第六十八条之规定，对采购人或者采购代理机构追究法律责任。财政部门也可以对质疑事项依法进行处理，根据94号令规定作出投诉处理决定。
10. 完善投诉书内容
——要求提供事实依据、法律依据，并提交证明材料
94号令第十八条规定的投诉书内容，增加了事实依据和法律依据，同时要求投诉人提交投诉书的同时提交必要的证明材料。事实依据是指有关投诉请求的事实和理由，投诉人投诉应事实确凿和理由充分，相关事实依据应提供必要的证明材料，不能无中生有虚构事实。除事实依据外，还要说明法律依据，说明所投诉事项的违法性。
11. 基于质疑答复的投诉不超范围
——财政部门应予受理并作出处理决定
94号令第二十条规定，供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。质疑事项的范围，《政府采购法》第五十二条明确规定为采购文件、采购过程和中标、成交结果；《政府采购法实施条例》第五十五条明确规定，供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围；94号令第十九条规定，投诉人提起投诉的条件之一，就是提起投诉前已依法进行质疑，质疑是投诉的前置程序。
但在实务中，投诉人往往基于质疑答复内容而提出进一步的投诉事项，而财政部门也往往以其超出质疑范围而拒绝受理，财政部门的这种做法有违政府采购救济制度的设计初衷和目标。投诉人基于质疑答复内容而提出进一步的投诉事项，总体上还是对质疑答复不满意的投诉，财政部门对投诉处理也主要是对质疑答复的合法性进行审查，所以对投诉人基于质疑答复内容而提出的进一步投诉事项，财政部门应予受理并作出处理决定。
12. 对投诉受理审查的有关规定
——5个工作日内一次性让投诉人补正
——不属于本部门管辖的3个工作日内书面告知投诉人有管辖权的部门
关于投诉书的补正
投诉书内容不符合94号令第十八条规定的，财政部门应当在收到投诉书5个工作日内一次性书面通知投诉人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。这里要求财政部门应当一次性书面通知投诉人补正，在补正通知中应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。特别注意的是，在补正通知中应当载明合理的补正期限。如果投诉人未按照补正期限进行补正或者补正后仍不符合规定的，不予受理。
关于管辖的告知
原先的20号令第十一条规定，“投诉不属于本部门管辖的，转送有管辖权的部门，并通知投诉人。”而对此，94号令第二十一条作了调整，规定“投诉不属于本部门管辖的，应在3个工作日内书面告知投诉人向有管辖权的部门提起投诉。”这一调整符合实际情况，由财政部门转送有管辖权的部门在实践中较为困难，且投诉人也应当向有管辖权的部门重新投诉，有管辖权的部门方可受理。
关于发送副本的期限
财政部门在收到投诉后8个工作日内向被投诉人和其他与投诉事项有关的当事人发出投诉答复通知书及投诉书副本。原先20号令规定的5个工作日，实际上与投诉受理期限重叠，导致财政部门受理与发送副本的期限过于紧张。
13. 关于投诉中的举证责任
——投诉人承担相应的举证责任
——可要求采购人(代理机构)提供投诉人无法掌握的证明材料
——被投诉人未提交证据视同放弃说明权利
94号令第二十五条对于投诉人与被投诉人的举证责任作了规定。
关于投诉人的举证责任
94号令第二十五条规定，“应当由投诉人承担举证责任的投诉事项，投诉人未提供相关证据、依据和其他有关材料的，视为该投诉事项不成立。”关于投诉人的举证责任，不能简单地适用“谁主张，谁举证”的举证规则，但投诉人投诉应当承担相应的举证责任。
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