2016年9月5日9时，某市S2××及S3××道路安保工程路网运行监测采购项目在该市公共资源交易中心开标。本项目采购预算290余万元，有甲、乙、丙、丁4家供应商前来投标。经评审，丙公司被推荐为第一中标候选人，中标金额246余万元。

 

　　问题引出

 

　　入住酒店的三张视频截图，能认定甲、乙、丙三方投标代表围标串标吗？

 

　　专家点评

 

　　本案例中，表面看甲、乙、丙三公司似乎有串标嫌疑，但分析后会发现存在以下问题：

 

　　①视频资料无原始载体，来源不合法。视频截图可以证明3个投标代表入住同一酒店，但3人共同居住2个房间，其中甲、乙公司的投标代表所入住房间系丙公司代表所开房间，这一点并不能从视频截图中得到证明。

 

　　②即使甲、乙两方代表同住丙方代表所开房间的事实成立，也不能就此认定为围标串标，因认定围标串标，不单看是否密谋、策划，最关键的是看是否行动，即是否实施围标串标行为。

 

　　③视频截图只是一个孤证，虽与认定甲、乙、丙三方代表围标串标之间有一定关联性，但不足以强大到排除相反结论。

 

　　因此，仅凭三张视频截图，不能得出甲、乙、丙三方代表围标串标的结论。在此，我们就相关问题作以分析。

 

　　围标串标能凭现象来推测认定吗？

 

　　在招投标活动中，围标串标行为是整治打击的重点对象，但围标串标是有具体认定标准的，其中既有招标人、代理机构与投标人共同围标串标的认定标准，也有投标人之间围标串标的认定标准，87号令第三十七条明确了投标人串通投标的六个情形：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或联系人员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或投标报价呈现规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或个人账户转出。

 

　　此外，实践中还有一些认定标准，比如：（一）不同投标人的投标文件2处以上错漏一致的；（二）不同投标人使用同一人或企业的资金缴纳投标保证金的；（三）投标人之间相互约定给予未中标投标人费用补偿的……

 

　　本案例中，几个投标人在开评标前夜同住一个酒店、碰面接触，有围标串标的嫌疑，但是否真正构成了围标串标行为，仅从三张视频截图上难以得到证明。要证明他们构成围标串标，必须有证据证明他们有上述认定围标串标行为的情形之一。三张视频截图照片能证明他们有上述认定标准中的行为之一吗？没有，因此当然也就不能认定他们存在围标串标行为了。

 

　　供应商提供质疑材料时应注意什么？

 

　　《政府采购法实施条例》第五十五条规定，“供应商质疑、投诉、应当有明确的请求和必要的证明材料”，这很好理解，且对供应商来说也不是问题。

 

　　但是，所说的“必要的证明材料”，何为必要？有什么标准吗？可能许多供应商对此都是一头雾水。

 

　　本案例中，丁公司质疑甲、乙、丙三方投标代表围标串标，但何为围标串标？证明围标串标需要提供什么证据？丁公司可能只知其一不知其二，理解很片面。由于心中没底，所以只能抓住什么“证据”是什么。应该说丁公司的这种心理代表了大多数质疑供应商的思维逻辑。

 

　　对此，采购代理机构要有足够的认识和把控，要明确告知质疑供应商，必要的证明材料就是证明质疑人的质疑理由和主张能够成立的事实或法律依据。这些依据必须是客观存在的，必须和案件事实相关联，同时其收集途径或渠道必须是合法的，目的是证明案件的真实性。

 

　　比如本案中丁公司质疑甲、乙、丙三方投标代表围标串标，要使自己的主张让人接受和信服，就必须拿出使其质疑主张立足其上的事实依据。这些事实依据就是甲、乙、丙三方投标代表的具体围标串标行为，只要有一种行为就够了，就符合“必要的”所指标准。

 

　　但是本案例中，丁公司除了提供三张视频截图证明甲、乙、丙三方投标代表同住一个酒店外，拿不出一个证明甲、乙、丙三方投标代表围标串标的事实依据及证据。因此，丁公司投标代表提供的证明材料不符合“必要的”所指标准，其诉求也难以得到支持和保护。

 

　　为什么要求质疑人按行政诉讼要求提供证据？

 

　　采购代理机构是受采购人委托的负责招投标活动的具体组织者和执行者，既对采购人负责，也对投标人和国家利益及公共利益负责，因此对于质疑人提出的质疑事项，采购代理机构必须认真负责地调查研究，全面掌控各种事实和证据，正确认定、依法处置。

 

　　本案例中，采购代理机构在接到书面质疑函后，没有被表面现象所迷惑，果断及时地向质疑人下达进一步提交完善证据的通知书，把握住了质疑处理的正确方向。质疑人要证明其他三家投标人围标串标，仅凭三张视频截图是远远不够的，根据《最高人民法院行政诉讼若干问题的规定》，还必须提供视频截图的原始载体等相关证据。

 

　　为什么要根据《行政诉讼司法》解释，对质疑人提供的证据提出要求呢？

 

　　一是，政府采购活动兼有社会管理的某些特点，代理机构从某种角度看，处理质疑的行为是行政机关处理投诉的法定前置程序，《政府采购法》规定供应商不经质疑处理不能提出投诉。

 

　　二是，代理机构若对质疑事项处理不公和失当，质疑人可以依法向财政监管部门进行投诉，如投诉意见被采纳，财政监管部门可能依法撤销代理机构作出的质疑答复，并责令重新开展采购活动；也可能维持代理机构作出的质疑答复；也可能对违法者作出行政处罚。如对行政处罚或投诉处理不满意，则均可能引发行政诉讼或行政复议。

 

　　调查处理此类质疑的有效途径是什么？

 

　　质疑人认为其他投标人围标串标，并提供相应证据，被质疑人对此是否认同，有何意见和诉求，这是代理机构处理质疑事项必须把握和弄清的问题。对此，本案例中代理机构举行了听证会，可以说是达到此目的的一个最佳方法和途径。

 

　　听证制度是舶来品，我国1996年制定的《行政处罚法》，第一次引进听证制度，确立行政听证程序。听证是指行政机关在做出重大的、影响相对人权利义务关系的决定之前，听取当事人陈述、申辩和质证，然后根据双方质证、核实的材料做出行政决定的一种程序。

 

　　行政听证程序的目的，在于弄清事实，给予当事人就重要的事实表达意见和诉求的机会，其本质是公民、法人、社会团体和组织运用法定的权利抵抗行政机关可能的不当行政行为。

 

　　《价格法》中规定了价格听证制度，2000年1月实施的《立法法》又将听证会规定为行政法规起草中听取意见的一种方式。至此，听证制度作为现代民主政治和现代行政程序的重要支柱制度，在我国越来越向公开、公正、民主的方向深入发展。在采购活动中处理质疑事项，引进听证制度不失为一个好方法。

 

　　本案例通过听证，质疑人和被质疑人双方都充分发表了自己的见解和诉求。通过互相陈述、质证和辩论，事实越来越清，道理和适用法律越来越明，为供应商今后在招投标活动中依法合规开展工作有很大帮助。这个案例充分说明，在招投标活动的质疑投诉事项处理中，引进听证制度，对在关键时刻解决关键问题有很大帮助。

 

　　本案例还有哪些启示？

 

　　笔者认为，本案例中还有一点启示将对我们的实践工作十分有益，那就是在不少招投标活动中，质疑人提出的质疑事项，大都是在质疑人感到自己受到不公正待遇或团体（个人）目标没有达到时的一种泄愤之举。

 

　　比如本案中，质疑人只考虑到了自己报价最低却未能进入前三名，而不考虑自身所投产品能不能实质性地响应招标文件的采购需求，其投标已被评审专家根据《政府采购法》及其相关规定和本项目招标文件规定，将其提交的投标文件判作无效投标处理，质疑人因此感到窝火，就找各种借口和途径进行发泄。由于他们对所参加项目的代理机构及其他供应商缺乏真正了解，就提出质疑，但在提出明确的请求方面毫不含糊，在提供必要证明材料方面却含含糊糊，因为他们或没有必要的证明材料，或是对必要的证明材料完全不明究理。

 

　　因此，他们提供的证明材料，要么不充分，要么同其主张的事实之间缺乏关联性，不能支撑其诉求。

 

　　了解这种情况后，招标代理机构在质疑处理中就要有明确的应对策略和针对性措施，对质疑人提供的必要证明材料进行审查，从证据的客观性、关联性等方面入手，严格依法处理，这样才能确保质疑答复被投诉的几率尽可能降低，以利于项目的顺利开展，进而提高采购效率。

 

　　法规链接

 

　　《政府采购法实施条例》

　　第五十五条　供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。

 

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）

　　第三十七条 有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：

　　（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

　　（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

　　（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人；

　　（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

　　（五）不同投标人的投标文件相互混装；

　　（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

 

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》

　　第十二条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：

　　（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；

　　（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；

　　（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。