关于立法层次

 

　　竞争性谈判：是《政府采购法》规定的法定政府采购方式之一，《政府采购法》规定了竞争性谈判采购方式的适用范围和基本程序以及确定成交的原则；《政府采购法实施条例》对竞争性谈判采购方式适用范围中的几种特殊情形作了具体阐述，并对谈判过程中的有关问题作了明确规定；《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下称为“74号令”）也对竞争性谈判采购方式的适用范围和采购程序作了明确，并对谈判过程中的有关情形作了规定。从这一点来看，竞争性谈判采购方式不仅在法律层面有依据，在行政法规、部门规章层面也有依据。

 

　　竞争性磋商：这一采购方式相对于其他五种采购方式，诞生时间较晚一些，最早出现在财政部2014年印发的《政府和社会资本合作模式操作指南》（财金[2014]113号文，以下称为“113号文”）中。113号文明确了PPP项目采购可以选择竞争性磋商采购方式。为推广PPP模式，规范PPP项目的采购行为，财政部又相继印发了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库[2014]214号文，以下称为“214号文”）、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库[2014]215号文，以下称为“215号文”），对竞争性磋商采购方式的适用范围、采购程序等作了进一步的细化规定。

 

　　★小结：从这一点来说，竞争性谈判采购方式是由《政府采购法》所规定；而竞争性磋商采购方式的适用依据主要是财政部出台的几部规范性文件，因此有专家认为它不是一种真正意义上的法定采购方式，其法律效力也不及竞争性谈判采购方式。

 

　　关于定义

 

　　竞争性谈判：74号令规定，竞争性谈判是指谈判小组与符合资格条件的供应商，就采购货物、工程和服务的有关事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。

 

　　竞争性磋商：214号文规定，竞争性磋商采购方式是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组（以下简称“磋商小组”），与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务的相关事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件并报价，采购人从磋商小组评审后推荐的候选供应商名单中确定成交供应商。

 

　　★小结：从这点来看，两种采购方式的区别在于，竞争性谈判是在谈判的基础上确定成交，而竞争性磋商是在磋商的基础上确定成交。

 

　　关于适用范围

 

　　竞争性谈判：《政府采购法》第三十条规定了可以依照本法采用竞争性谈判方式采购的四种情形：一是招标后没有供应商投标，或者没有合格标的，或者重新招标后未能成立的；二是技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；三是采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；四是不能事先计算出采购标的价格总额的。

 

　　74号令第三条也对采用竞争性谈判采购方式的几种情形作了明确：一是依法制定的集中采购目录以内，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；二是依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；三是达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标采购方式的货物、服务；四是按照《招标投标法》及其实施条例，必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。

 

　　竞争性磋商：214号文第三条规定了可以采用竞争性磋商采购方式开展采购的几种情形：一是政府购买服务项目；二是技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；三是因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；四是市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；五是按照《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

 

　　★小结：从这点来看，竞争性谈判采购方式和竞争性磋商采购方式的适用条件在很多方面是一致的。

 

　　关于采购方式报批

 

　　相同点：无论是74号令还是214号文，都明确规定了达到公开招标数额标准的项目拟采用竞争性谈判采购方式和竞争性磋商采购方式时，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。

 

　　不同点：74号令对达到公开招标数额标准拟采用非招标方式在向财政部门申请批准时需要提供的材料方面作了一般性规定，并对申请采用竞争性谈判方式时应提供的申请材料作了特别规定。而214号文除规定达到公开招标方式拟采用竞争性磋商方式的应向财政部门申请批准外，并未就申请批准时应向财政部门提供的材料方面作出规定。

 

　　关于供应商邀请

 

　　74号令对竞争性谈判和214号文对竞争性磋商邀请供应商方式的规定是基本相同的，即采购人、采购代理机构邀请供应商有三种方式：一是通过发布公告进行邀请；二是从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取进行邀请；三是采购人和评审专家分别书面推荐的方式进行邀请。

 

　　在具体操作上规定，一是邀请符合相应资格条件参与采购活动的供应商不少于3家；二是规定财政部门可以建立供应商库，但不得对供应商入库收取费用，也不得利用供应商库进行地区或行业封锁；三是采取采购人和评审专家书面推荐供应商的，采购人推荐的比例不得高于供应商总数的50%。

 

　　关于采购公告

 

　　竞争性谈判：74号令只规定了竞争性谈判可以采用发布公告的方式来邀请供应商，但并未对竞争性谈判采购公告的发布媒体以及公告的详细内容作出规定。

 

　　竞争性磋商：214号文规定，竞争性磋商采购采用发布公告方式邀请供应商的，应发布竞争性磋商公告，并对竞争性磋商公告的发布媒体和公告的内容作了规定。

 

　　关于采购文件

 

　　相同点：74号令和214号文对采购文件（分别指竞争性谈判文件和竞争性磋商文件，以下分别简称“谈判文件”、“磋商文件”）的一般性规定是相同的，即谈判文件、磋商文件都应当根据采购项目的特点和采购人的实际需求来制定，并要经过采购人的书面同意；采购人应当以满足实际需求为原则，不得擅自提高经费预算和资产配置标准。同时，还规定采购文件中不得要求或者标明供应商名称或者特定货物的品牌，不得含有指向特定供应商的技术、服务等条件，并对采购文件应当包含的内容作了规定。

 

　　不同点：74号令除对谈判文件的一般内容作了规定外，还规定谈判文件应当明确根据谈判文件可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款；而214号文没有对磋商文件的内容作特殊规定。

 

　　关于采购文件发售

 

　　竞争性谈判：74号令对谈判文件的售价以及谈判文件的发售期限没有作出规定。

 

　　竞争性磋商：214号文对磋商文件的售价和发售时间均作了详细规定，即磋商文件的售价应当按照弥补磋商文件制作成本费用的原则来确定，不得以营利为目的，同时也不得以采购项目的预算金额为依据确定售价，并规定磋商文件的发售期限为自开始之日起不得少于5个工作日。

 

　　关于响应文件提交时限

 

　　竞争性谈判：74号令规定，从谈判文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日不得少于3个工作日。

 

　　竞争性磋商：214号文规定，从磋商文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日不得少于10日。

 

　　关于响应文件编制

 

　　74号令和214号文都对供应商编制响应文件作出了明确要求，即供应商应当按照采购文件的要求编制响应文件，并对其提交响应文件的真实性、合法性承担法律责任。