5、理清合同体系

 

　　政府授权实施机构和项目公司签订PPP项目合作协议，实施机构就是住建委或水利局以及相关部门。同时，政府可以授权平台公司和投资人通过股东协议和章程的方式成立项目公司，由公司实施项目，并和各方签订合同，总体来说有设计、施工、原材料、融资和保险几类合同，分别由相应单位提供。一般来说，设计和施工有时候分开，有时候是由很多单位来做的。

 

　　另外一个做法是：实施机构签订工程监理合同。因为PPP项目比较复杂，按常理说，监理合同是项目公司和监理来签订，然后对工程质量和进度进行全面把控，但是为了妥当起见，也为了政府方再多一项监督的渠道，一般来说政府方会直接委托监理，然后由它对项目直接进行监理。

 

　　6、搭建监管架构

 

　　（1）履约监管：限于项目协议确定的权利义务边界，包括自行或委托第三方进行全程跟踪监管合同履约，对项目进行绩效评估、中期评估和后期评价等。

 

　　（2）行政监管

 

　　主管部门：根据政府授权，与项目公司签订PPP合同，并对项目的投资建设运营进行监督管理的政府部门。

 

　　行业监督部门：包括各级发改、财政、国土、住建等部门，主要是在项目前期承担各类审批职责，并在各自职权范围内发挥监管作用。

 

　　一般监管部门：根据各自职责范围对项目的建设和运营等相关方面进行监督，履行相应职责，其关系紧密程度可能弱于行业监管部门，如电力、城管、公安、工商等。

 

　　（3）公众监督：项目公司应主动建立一套有效的公众沟通机制，包括但不限于重大事项公示、建立通畅的公众意见反馈渠道、搭建媒体沟通平台、重大事项听证机制等。

 

　　7、选择采购方式

 

　　PPP项目的采购方式主要包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。财政部113号文中第一次出现竞争性磋商采购方式，此种方式比较特别，和竞争性谈判只有两字之差，但却差别很大，当然在原则和选择方法上有很多相似之处。两者最大的区别在于竞争性谈判就是谈价，最终是以价格最低者胜出。但竞争性磋商不是，它分为两个阶段，对于主要的具体条件它可以和投资人一轮一轮地谈判，最终确定一个采购需求，然后让各供应商去报价。对供应商的选择选用综合评分法，报价占比小于30%（服务类）或60%（货物类），有的政府也可能将比例调整为10%或更低。这样，报价就不是最主要的因素，重要的要考虑综合能力。

 

　　也有人认为，竞争性磋商是为PPP模式而制定的采购方式，这也是实务界的认识。因为PPP项目确实比较复杂，通过传统的公开招标去选择投资人确实不稳妥，也确实选择不到满意的投资人。所以，竞争性磋商就比较稳妥。

 

 

　　项目采购阶段包括：资格预算、采购文件编制、响应文件评审、谈判与合同签署。

 

　　怎样选择社会资本方？

 

　　（1）重要事项：是否一体化采购招标（PPP+EPC）

 

　　（2）资格条件

 

　　是单个的投资人还是允许联合体（战略投资人+财务投资人）机构来做，在这个联合体里谁主导？

 

　　联合体资质：设计、勘察、施工资质

 

　　投资人实力：运营经验、资金实力、商业信誉等

 

　　（3）评审标准

 

　　总价还是单价，合作期限长短，年度付费金额及比例等，都要计算和评审。

 

　　★注：项目采购阶段要确定一些重要事项，如是否要进行采购一体化，这也是很多地方所说的“两标合一标”的问题。这个社会投资人如果具有相关的施工经验，或有相应的施工资质，当通过招标选择了这个投资人，他可以直接以EPC的方式建设这个工程，而不进行二次招标。

 

 

　　项目执行包括：项目公司设立、融资管理、绩效监测与管理、中期评估。

 

　　项目移交包括：移交准备、性能测试、资产交割、绩效评价

 

　　★注：对于财政系统来说，项目执行和移交阶段涉及的比较少，可能只是一个付费的问题，项目的执行和移交基本上都是由项目实施机构来做的。实施方案对整个项目做出了计划和安排，到最终就要落实到协议和合同。

 

　　1.合同核心条款

 

　　合同牵涉到的核心条款主要包括：引言及定义和解释、项目的范围和期限、前提条件、项目用地、项目的融资、项目的建设、项目的运营、项目的维护、股权变更限制、付费机制、履约担保、保险、守法义务及法律变更、不可抗力、政府方的监督和介入、违约或提前终止及终止后处理机制、项目的移交、适用法律及争议解决、合同附件。

 

　　2.合同管理基本原则

 

　　一是依法治理。遵守法律规定，保护合法权益。

 

　　二是平等合作。法律地位平等，权利义务对等。

 

　　三是维护公益。公共安全和公共利益，信息公开和公众监督。

 

　　四是诚实守信。履行合同义务，承担违约责任。

 

　　五是公平效率。要统筹各方利益（社会资本合理收益、政府财政承受能力、使用者支付能力等），提升基础设施或服务的供给效率。

 

　　六是兼顾灵活。全面考虑长期需求，灵活设置调整机制，预留调整变更空间。

 

　　3.合同管理的关键节点

 

　　一是PPP项目实施方案的编制阶段，实施编制方面的内容最后要细化到合同上，所以这是个源头性的工作，在这个地方要做好控制。二是在采购文件编制时要做好合同的控制。三是谈判与合同签署的阶段要做好合同管理。四是执行阶段和移交阶段主要是项目的执行机构来做。

 

　　4.合同起草及谈判要点

 

　　（1）划清边界：权利义务，违约责任。

 

　　（2）明确标准：设计、施工、运营都要达到什么标准，移交，违约赔偿、终止补偿等。

 

　　对违约赔偿金额是按比例还是按具体数字，补偿的公式又是什么，一定要先要明确公式，而不是等到最后双方再协商。

 

　　（3）预留空间：调价、主体变更、临时接管、展期、提前终止。

 

　　因为PPP项目非常复杂，而且年限非常长，现在不可能穷尽所有的方法和所有的解决办法，所以对调价和主体变更临时接管、展期、提前终止等，都要预留一定的空间。

 

　　（4）宜繁忌简：对于合同条款，建议繁琐不建议简单，因为有的合同一执行就是30年，期间发生人员变动之类的情况，接替工作的人如何正确理解合同是至关重要的。

 

　　另外，中国的文化博大精深，一个标点符号，甚至语音语气都有可能影响整段话的意思。所以，一定不要怕麻烦，多举例说明。

 

　　例如，某项目自建设期到签约期不超过两年，运营期8年，每满两个运营年头调价一次，调价后的价格自调价日生效。如果是谈判合同的当事人会对此有清晰的把握，如果人员变动，肯定会发生扯皮的问题。

 

　　这时，就要用“最笨”的方法，在合同里进行尽可能详细地举例。合同自2016年1月1日起签约，建设期最晚2017年12月31日结束，2018年1月1日起开始商业运营，2020年1月1日开始调价，然后调整后的价格自2020年1月1日生效。有了这个例子，后面就不会发生扯皮的事情，处理起来也不会浪费很长时间。

 

　　5.存量项目难点

 

　　存量项目考虑的因素比较多。

 

　　（1）各方意愿：政府、项目业主、员工。

 

　　各方的第一诉求都是不一样的。以自来水为例，每个自来水厂的领导都不可能把它的项目卖出去，员工也会有各方面的考虑，以前是个国企，现在要出让股权，会有所顾虑。

 

　　（2）资产权属变更：所有权或经营权、税务处理、国有资产管理。比如要进行股权转让或资产转让的时候，要进行评估。

 

　　（3）项目主体变更：各类补贴、税收优惠。

 

　　6.新建项目难点

 

　　新建项目主要包括三个环节：

 

　　一是项目审批。

 

　　二是土地取得（划拨、出让、租赁）。

 

　　三是项目融资（成本高、期限错配）。