受法律法规影响排除例外

　　美国是唯一一个用负面清单进行范围列举的国家，用于排除一些例外。

　　除了列在附件5和附件6中的例外，美国GPA出价涵盖所有服务和工程项目，包括新出现的服务也自动被涵盖其中。附件5列举了不适用于任何实体的服务，比如交通服务（包括发射服务）、与政府设施或用于政府目的的私人设施（包括联邦资助的研发中心）管理和运营相关服务、增值电信之外的所有公共事业服务、研发服务。州政府的法律法规规定不能开放印刷服务，因此在附件2中，州政府的印刷服务排除在外。附件6排除了所有实体的疏浚服务。

　　为何做出上述排除？以交通服务为例，排除交通服务的原因是受美国法律法规的限制：在空运方面，《搭乘美国航班法案》（Fly America Act）要求乘坐美国载旗航空公司（国家航空公司）的航班，当班期适宜时，适用于联邦政府雇员、顾问、合同方、受资助方的国际旅行和运输。在海运方面，1904年《货船优选法案》（Cargo Preference Act of 1904）和1954年《货船优选法案》（Cargo Preference Act of 1954）要求搭乘美国载旗轮船，前者要求国防部海运只能选用美国载旗船舶，除非其运费不合理；后者规定，当运费合理时，政府（非军方）应确保至少50%的货运量是通过私营载旗商业船舶运输的，但该条款紧急情况下可豁免。

　　而将与联邦资助研发中心运营管理的相关服务排除在外是基于以下考虑：此类中心承办、支持或管理的研发，是用于满足特定的长期研发需求，且现有内部服务提供者或者合同承包商不能有效满足该需求；70%以上的资金来源于美国联邦政府；超越了一般合同关系，能接触到政府和供应商的数据。

　　美国GATS承诺与GPA服务出价关系

　　服务贸易总协定（General Agreement on Trade in Services，GATS）作为WTO协定不可分割的一部分，其对服务贸易的定义已被各国普遍接受。美国GPA涵盖的服务采购受制于美国在GATS下响应的服务承诺。例如，美国GPA出价涵盖了法律服务，但州政府可以对法律执照提出要求。

　　GATS把服务贸易分为四种模式--跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动。

　　跨境交付（Cross-border supply），指服务提供者从一成员的境内向另一成员境内的消费者提供服务。这种服务贸易方式强调服务提供者和消费者在地理上的界限，跨越国境和边界的只是服务本身，它与一般的货物贸易方式非常相似。如在美国的律师为在中国的客户提供法律咨询服务。这种形式仅是服务本身跨越国界，没有人员、物质的流动。

　　境外消费（Consumption abroad），指服务的提供者在一成员境内向来自另一成员的消费者提供服务，即服务消费者移动到提供者境内享用服务。如中国公民到美国旅游或求学。

　　商业存在（Commercial Presence），指一成员的服务提供者在另一成员境内设立商业机构，为其境内的消费者提供服务，商业机构包括法人和非法人的分支机构或代表处。商业存在实际上就是一国服务提供者到东道国去设立外商投资企业，进行就地生产就地销售服务。商业存在可以由东道国人员组成，也可由外国人参与，但这些外国人应以自然人流动方式提供服务。例如，一成员的银行或保险公司到另一成员境内开设分行或保险公司，提供金融、保险服务。

　　自然人流动（Presence of natural persons），指一成员的服务提供者以自然人身份进入另一成员境内提供服务。与商业存在不同的是，它不涉及投资行为，如境外劳务服务等。

　　美国GATS承诺与GPA服务出价关系，是一个复杂的问题。在跨境交付方面，美国在GATS下是正面列举的，有很广泛的涵盖范围，建筑和相关工程服务没有限制；在境外消费方面，美国仅有少数限制，例如排除了海外驻军所需的服务；在商业存在方面，美国只在建筑和相关工程服务中有少数限制，另外，个别州政府有不同的限制要求；在自然人流动方面，除了与临时入境和暂住相关的特定措施，以及一些州的要求外，美国也没有限制。

　　然而，什么是本国服务？本国服务的判定标准是问题的关键。联邦采购法规对联邦采购服务的原产地有相关规定，FAR25.402节明确，合同官员判定服务原产地的依据，应是服务提供企业设立所在国。但FAR没有详细解释什么是"设立"，这就导致采购人可以采取不同的解释，既可以解释为企业的组建地，也可以解释为企业总部所在地，或者办公室、分支机构所在地等。

　　这给中方带来一个思考：如果一个外国投资企业能够根据当地法律注册，且该国对于GATS的商业存在承诺是"没有限制"，那么，服务项目在GPA下进行市场开放谈判的意义是什么？如果一个外国投资企业被允许设立商业存在，并依据相关法律注册，该企业就可以参与该国的政府采购，其前提是，该国的GPA出价涵盖相关服务项目和该企业达到该项采购的参与条件。

　　（本报记者黎娴据WTO政府采购协定国际研讨会录音整理。简·格丽尔为美国前GPA首席谈判代表。）