李  青 福建省财政厅政府采购监督管理办公室副主任

　　杨志勇 中国社会科学院财经战略研究院研究员

　　王国平 中直机关采购中心法律顾问、律师

 

　　案例回放

 

　　某地政府采购中心受该地区水利部门委托，就一水利建设项目所需机电设备进行竞争性谈判，共有5家公司参与报名。谈判开始前，参与报名的A公司向采购中心提出：招标文件中“不允许进口产品报价”的规定，与“所提供产品须是国际一线品牌”存在冲突，建议修改。对此，当地采购中心及此次项目采购人未予采纳。

　　该项目经竞争性谈判，专家推荐A公司中标。但参与投标的B公司向采购中心提出质疑，认为A公司所提供的设备为国产品牌，未满足招标文件实质性要求。采购中心遂组织专家进行复评，复评认为A公司未对采购文件“所提供产品须是国际一线品牌”作实质性响应，作废标处置，同时建议此次投标作流标处置。

　　A公司不同意废标处理结果，向采购中心提出异议。采购中心在回复中仍维持原处理结果。

　　于是A公司向当地财政部门提起投诉。财政部门审查后认为，采购文件中设定国际一线品牌，且作为实质性条款，具有明显歧视性，责令重新开展采购。

　　A公司进一步向当地财政部门提出行政复议，但复议仍维持了原处理决定。A公司遂提起了行政诉讼。

　　法院一审、二审审理后，均认定采购文件中将标的物设定为国际一线品牌，且作实质性条款加以限制，具有明显歧视性，有违《政府采购法》第二十二条第二款之规定，故依据《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条之规定，于法定期限内作出责令重新开展采购的投诉处理决定，程序合法，事实清楚，都驳回了A公司的诉讼请求。

 

　　问题：

　　1、采购文件存在明显违规条款，当事方该负什么责任？

　　2、A公司预成交后被判无效标，先后经历质疑投诉，两次向法院提起诉讼，付出大量时间经济成本，且无直接过错，是否应得到适当的经济补偿？对此，目前有没有这方面的相关规定？

　　3、我国政府采购供应商的救济机制有哪些方面待于优化改进？

 

　　案例点评

 

　　细致划分 厘清责任

 

　　王国平：根据《政府采购法》第二十二条第二款、第七十一条、第七十九条和《政府采购法实施条例》第七十一条、第七十六条规定，“如果采购人、采购代理机构以不合理条件对供应商实行差别、歧视待遇的，属于违法行为，财政部门有权责令限期改正……如果给他人造成损失的，还应依照有关民事法律规定承担民事责任。”从本案来看，确实存在着违反政府采购法律规定的行为，相关当事人应当承担法律责任。

　　关于如何界定采购活动中各方责任的问题，应当考虑各方的法律地位和行为是否存在过错等因素。

　　根据《政府采购法》，集中采购机构属于采购代理机构，受采购人的委托组织实施具体采购活动。因此，采购人与集中采购机构之间是委托代理法律关系，集中采购机构在委托代理权限范围内所实施行为的法律后果，应当由采购人承担。从这个意义上讲，对于采购文件设置了对供应商实施差别、歧视性待遇的不合理条件而导致项目被责令重新采购，供应商有权要求采购人承担责任。

　　对于采购人、集中采购机构、评标委员会之间内部责任划分的问题，需要分析相关主体的行为是否存在过错。通常在实务操作中，采购人、集中采购机构会就具体采购项目签订委托代理协议，代理协议中会对采购文件编制等代理事项进行约定，一般是由集中采购机构根据采购人的采购需求和预算负责编制采购文件。就竞争性谈判项目而言，根据《政府采购法》第三十八条、《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令）第八条，谈判小组可以根据采购人的采购需求和预算自行制定谈判文件。但实际操作中，一般更多是由集中采购机构事先拟订出谈判文件草稿，然后提交谈判小组审核后予以确认。考虑到采购人、集中采购机构、谈判小组可能都参与了谈判文件的制定，因此在内部责任划分上，要根据谈判文件设置不合理条件的具体形成原因进行分析判断。

　　在此，政府采购代理机构及相关业务负责人员应当履行更高的责任义务。

　　首先，集中采购机构应当尽量避免因自身原因导致拟订的谈判文件草稿中设置不合理条件，否则如因集中采购机构原因导致谈判文件设置了不合理条件，采购人就有权要求其承担赔偿责任。

　　其次，如果谈判文件设置的不合理条件是由采购人或谈判小组提出的，集中采购机构还应当全面、充分提醒可能存在的问题和相关法律风险，敦促其删除或修改相关表述，并可以将违法违规行为报告给有关政府采购监督管理部门。如果集中采购机构履行了上述提醒、报告义务的，可视情形减轻、免除其责任。

　　由于政府采购活动的复杂性和特殊性，如果法律法规未来能够对采购人、采购代理机构、评审机构（包括评标委员会、谈判小组、询价小组等）及人员之间的责任划分作出更为细致、明确的规定，将有利于厘清各方的责任。

　　李青：采购文件存在前后矛盾和显而易见的歧视性条款，至少有两方要负责任。

　　代理机构应负主要责任。因为采购文件最终是由代理机构发出的，所以代理机构理应对采购文件的语法错误、逻辑错误及违法违规条款进行把关并负责。而且在采购文件公告期间，供应商已经提出质疑了，代理机构未予接受。

　　谈判专家也应负一定责任。在竞争性谈判中，专家对采购文件中的歧视性条款视而不见，失去了对采购文件的最后一道把关作用，这是引发此次案件的直接原因。

　　杨志勇：明显存在歧视性的条款写入采购文件，这应当属于“擅自提高采购标准的”或“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形。根据《政府采购法》第七十一条，应责令采购人、采购代理机构限期改正。竞争性谈判小组评审时，是否遵守了法律程序，是否做到向采购人和采购代理机构提醒采购活动中的过错，如果没有，竞争性谈判小组也应当承担一定的责任。

 

　　遏制恶意投诉 优化救济机制

 

　　杨志勇：对于A公司按程序进行投诉、诉讼，维护自身权利过程中所付出的代价是否应该得到经济补偿，这是值得业界探讨的问题。如果采购文件本身存在问题，那么接下来的采购行为本身就不能成立，这对整个采购活动来说无疑是釜底抽薪的，撤销采购行为也是符合法律规定的。从本案来看，财政部门撤销采购行为是合法的，但相关供应商都参与了政府采购活动，因此所带来的损失，显然应由过错方承担。但《政府采购法》及其实施条例中对于供应商在这方面的救济规定均不多，应让供应商在采购活动中的义务和权利相匹配，让供应商在切实承担责任、遏制恶意质疑投诉的同时，也有更多的合法救济途径。

　　李青：目前供应商的救济问题与对供应商的罚金问题一样，都有所规定，但实际操作中有些方面很难落到实处。

　　从本案来看，在供应商救济方面，或可从损失的赔偿延伸到对无过错方所发生的费用的补偿问题。但这需要将引发救济的情形进行细化描述，界定赔偿、补偿边界和责任主体。同时，还需建立赔偿和补偿基金，如用代理收取的不予退还的投标保证金来建立代理机构的赔偿和补偿基金，用预算安排采购人的赔偿和补偿金，以保证救济资金的来源。当然，是否需要建立，以及通过哪种途径来建立，这还需要进一步研究。

　　王国平：现行政府采购法律法规对供应商提出询问、质疑、投诉、举报，以及对采购人、采购代理机构、评审专家有违法行为时应当承担的行政责任、民事赔偿责任作出了规定，为供应商行使自身救济权利提供了制度上的基本保障。但是，政府采购活动所涉及的法律关系十分复杂，立法客观上又存在一定滞后性，因此现有法律法规很难全面、有效地解决实务中出现的各类疑难复杂问题，相关法律法规仍需及时修改完善。