本文作者——江苏义行律师事务所  王辉

　　我国大力推广PPP模式已两年有余，且大有方兴未艾之势,从已经实施的PPP项目来看，PPP项目合同体系的合理设计是PPP项目顺利实施的保障，而作为PPP项目合同体系重要组成部分的PPP项目股东协议，通过对项目股东（项目各主体）相关权利义务的约定，在股东之间建立起长期、稳定有约束力的合约关系，更是最终保障PPP项目建设运营顺利进行的关键。

　　本作者将结合《公司法》等相关法律法规以及在实践中所接触的大量实务，通过与一般意义上有限公司股东协议内容设计的比较，探讨设计PPP项目股东协议内容应注意的相关问题，以期为合理设计PPP项目股东协议提供参考和帮助。

　　根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称“财政部合同指南”）的规定，PPP项目的股东协议通常包括以下主要条款：前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等内容。

　　实践中针对PPP项目的特点，PPP股东协议与一般意义上公司股东协议内容的不同处主要表现项目注册资本、经营权设置、股权变更等事项方面，下面就围绕这几点重点论述。

　　一、关于项目公司注册资本问题

　　现行公司法对于有限责任公司、一人公司、股份有限公司的设立，并无法定最低注册资本的要求，而是由公司股东或者发起人自行确定公司注册资本的数额，同时，注册资本缴纳制度为认缴制而非实缴制。PPP项目公司的设立相较于一般意义上的公司设立，在注册资本数额及比例、缴付方式、出资时间安排等方面，均有较大的区别。具体表现在：

　　首先是公司的注册资本。PPP项目公司有注册资本的要求。PPP项目一般会涉及固定资产投资。根据国务院《关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发（2015）51号）的规定，不同行业股东资产投资项目的最大资本金比例不同。其中城市和交通基础设施项目的最低资本金比例要求为：城市轨道交通项目20%，港口、沿海及内河航运、机场项目25%，铁路、公路项目为20%；房地产开发项目的最低资本金比例要求为：保障性住房和普通商品住房项目为20%，其他项目为25%。因此在设立PPP项目公司时，需要根据项目所属行业确定项目资本金的最低比例和数额，项目公司注册资本也需要满足固定资本投资对资本金的要求。

　　从政府选择投资人的角度来讲，项目公司的注册资本及缴纳时间等事项，一定意义上能够体现社会资本的融资能力和履约能力。因此，PPP项目公司设立需要注册资本金，且要求实缴。

　　其次是出资比例。在进行PPP项目公司股权结构设计时，需要注意出资比例限制问题。根据财政部合同指南规定，项目公司可以由社会资本出资设立，也可以由政府和社会资本出资共同设立，但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不具有实际控制力及管理权。因此，对政府参股的项目公司股权比例的设计，应注意对其持股比例予以限制，应低于50%。

　　从实际操作的角度讲，政府持股比例若超过50%，既有违相关PPP项目风险分担原则规定，政府也面临较大的商业风险。根据《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号），在风险分担方面，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）亦规定，原则上，项目的建设、运营风险由社会资本承担，法律、政策调整风险由政府承担，自然灾害等不可抗力风险由双方共同承担。因此，在项目公司负责项目的设计、建设、财务、运营的情况下，政府在项目公司的持股比例越高，可能导致政府面临较大的商业风险。针对项目公司股东协议股权比例设计，无论从法律规定的角度，还是实际操作的角度，一定要控制政府在项目公司的持股比例，使之不宜过高。

　　再有是出资时间安排上,因PPP项目建设涉及资金额均较大，注册资金缴付数额如按项目初始投资额或总投资额的比例缴付，数额也是较大。实际操作中，为保证项目公司建设运营，对项目公司股东协议须拟订出资安排，是一次或分次出资。约定分次出资的，首期出资，在项目公司设立时必须到位，后续出资可根据项目建设进度的对资金量的要求分次进行，但一般是要求在建设期结束前的一段时间内一定要全部出资到位。如出资分次安排，股东协议须约定不按期缴付出资方需承担的违约责任。以保证项目建设运营工作的有序开展。

　　二、关于经营权的设置问题

　　公司是通过授权股东会、董事会职权事项，以及对职权事项的表决机制实现公司管理运营的。按照公司法规定，公司股东会是由全体股东组成。PPP项目公司股东会也不例外。但公司法对股东表决权的规定，是可以由股东约定。PPP项目公司建设运营的特殊性以及关于持股比例的相关规定，决定PPP项目政府股东须享有一票否决权。实际操作中，在设计股东表决权时，要求特别重大事项需要全体股东一致通过，涉及公共利益的重大事项（包括股权变更、投资事项、增加/减少注册资本和重大融资资金使用等）决策时政府股东享有一票否决权。

　　同时，为维持平衡项目公司各方主体的权益，股东协议一般会在董事会的设置上进行特别约定。实践中公司的董事会成员，一般社会资本三名，政府两名或至少一名。一方委派董事长，另一方委派总经理等高级管理人员，以形成制衡。此方式尽管无相关规定予以严令禁止，但因有悖于推行PPP实施的初衷，所以不提倡使用。建议根据董事数量约定相关事项的通过比例。如重大事项，要求全体董事一致通过方可执行；或直接明确政府董事有一票否决权的具体事项。通过区别于一般意义上公司股东会、董事会的表决机制的设立，实现政府对项目重大事项的控制权。

　　三、关于股权变更限制问题

　　项目公司自身或其母公司的股权结构发生变化，可能会导致不合适的主体成为PPP项目的投资人或实际控制人，进而有可能会影响项目的实施。鉴于此，为了有效控制项目公司股权结构的变化，在PPP项目合同中一般会约定限制股权变更的条款。在设计股权变更限制条款时，需要注意如下问题：

　　一是关于股权变更的一般限制性规定。实践中PPP项目股东协议对股权变更一般限制性规定通常设计为：项目公司股东应确保任何项目公司股东都不得擅自变更（包括向项目公司其他股东）其在项目公司中的全部或部分股权，除该变更为适用法律所要求，或具有适当管辖权的法院、法庭或政府部门所命令的变更；或该经政府方书面同意外。再有为限制政府持股比例，同时约定股权变更须保证项目公司社会资本股东方的股权比例高于50%（但因期满移交和《PPP协议》提前终止时的股权移交发生的股权变更除外）。

　　二是关于股权变更限制的方式。股权变更限制的主要方式为锁定期。锁定期，是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间。至于具体期限，需要根据项目的具体情况进行设定。常见的锁定期是自项目合同生效之日起，至项目开始运营日后的一定期限。例如，以对承包商的锁定期为例，如果承包商参与项目的主要目的是承担项目的设计、施工等工作，并不愿长期持股，承包商会希望在股东协议中预先做出股权转让的相关安排，但是另一方面，包括融资方在内的其他股东通常会要求限制承包商转让其持有的项目公司股权的权利，例如要求承包商在工程缺陷责任期满后才可以转让其持有的项目公司股权。

　　当然，在锁定期内，如发生以下特殊的情形，可以允许股权变更：（1）项目贷款人为履行本项目融资项下的担保而涉及的股权结构变更；（2）将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司；（3）如果政府参股了项目公司，则政府转让其在项目公司股权不受上述股权转让变更限制。这些特殊情况作为锁定期股权变更的例外情形，可以在股东协议中予以明确。

　　三是对股权转让受让方的要求和限制。在社会资本的选择上，政府是看中社会资本的融资能力及对项目建设运营的履约能力。因此除锁定期外，政府还可能会约定对受让方的资质要求和限制。例如约定受让方须具备相应的履约能力及资格，要求受让方具有足够的技术和财务方面的能力、资源和信誉履行项目公司PPP项目合同项下的义务，且通过政府或其政府指定机构的资格审查。再有，在一些特定的项目中，政府方也有可能不希望特定的主体参与到PPP项目中，因此可能直接在合同中约定禁止将项目公司的股权转让给特定的主体。

　　PPP项目股东协议作为PPP合同的重要组成部分，对PPP合同的履行有着举足轻重的作用。作为股东协议的制定者（咨询公司或律师等专业人士），须在实际操作中，不断总结经验，力求通过对股东协议内容的合理有效设计，实现对股东各方权利义务的约束和保障，以保证项目公司的履约能力的充分实现，进而保障PPP项目的建设运营顺利开展，真正实现政府和社会资本合作的目的的意义。

　　江苏义行律师事务所  王辉
　　特别感谢
　　感谢王辉律师向PPP知乎投稿。PPP知乎，您的PPP大百科！