作者简介：靳林明律师，君泽君律师事务所合伙人，其在政府和社会资本合作（PPP）领域具有丰富的经验，涉及的行业领域广泛，其主办的多个基础设施项目获得律师业界大奖，其也被评为PPP项目金牌律师。靳律师为国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法》立法专家组成员、国家发改委PPP专家库成员、财政部PPP中心法律专家、财政部第三批PPP示范项目评审专家。靳律师正在或曾经担任中山大学岭南学院、北京国家会计学院、厦门国家会计学院等多家机构PPP培训讲师。

　　今天的话题集中在特许经营与垄断。特许经营这个概念，在国内出现和被广泛认知的时间，事实上要比PPP要早。随着本轮PPP的大发展，特许经营与PPP的关系又被热炒了一把。最近，国家发改委在《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》提到“政府和社会资本合作模式主要包括特许经营和政府购买服务两类”，算是最新的进展。早前我们也在《掀起你的盖头来，让我看看你的脸——洗尽铅华的PPP长啥样？》中作过辨析，在此不做赘述。

　　特许经营已经不陌生，那么，垄断是什么呢？一般而言，垄断的本质是排除竞争，限制进入市场。垄断的形成有各种原因，表现形式也多种，经济学上将垄断分为自然垄断、经济垄断和行政垄断等。但是，并非所有垄断都是法律所限制或禁止的，根据我国《反垄断法》规定，垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

　　具体而言，特许经营与垄断的纠缠体现在以下几个方面：

　　1. 从特许经营制度在我国的产生及发展的背景而言，无论是在市政公用行业领域，还是在基础设施与公用事业领域，实施特许经营制度，将本应由政府方提供的公共服务/产品授权给社会资本方经营，本身就带有打破国家垄断、促进其市场化发展的目的及效果。在这种背景下，奶酪不再独为国家所有，符合资格的市场主体可以分得一杯羹。

　　2. 从特许经营的内涵而言，政府采用竞争方式依法授予社会资本方在一定期限及范围内投资、建设、运营基础设施及公用事业的权利，并承担一定的义务，该等权利是具有排他性的，约定的时间及范围内，政府方不得赋予除社会资本方以外的第三方同等权利，特许经营本身也产生了垄断的效果。也就是说，特许经营的这份奶酪给了特定的社会资本方，在约定的时间及范围内，就为其独家所有，其他企业轻易动不得。就该特许经营范围内的投资、建设、运营是限制了第三方竞争的，这种垄断是基于合法授权而产生，也有人称为特许经营性垄断。

　　3. 从特许经营的程序及制度规定而言，特许经营社会资本方的选定需要通过竞争方式及竞争性程序（如公开招标等）；涉及公共产品/公共服务价格的，政府方有权参与价格的制定；社会资本方的特许经营权需要受到政府方的一定程度的监管，社会资本方严重违反特许经营协议的约定时，政府方有权收回该等特许经营权，等等。政府方通过上述程序及制度设置，对特许经营这块奶酪分给谁、怎么吃加以限制，实际也是对特许经营所形成的垄断的限制。

　　4. 特许经营所形成的垄断，需要合法的授权以及受到程序、制度的限制，如果违反了上述授权及限制，根据特许经营相关法律规定及特许经营协议的约定处理。但是，如果社会资本方利用特许经营形成的优势条件或市场支配地位，实施了垄断协议、滥用市场支配地位等，则上述行为可能被认定为《反垄断法》规定的垄断行为并受到反垄断的行政处罚。

　　特许经营与垄断，角度不同，相伴相生，“山无陵，天地合，乃敢与君绝”。在做好特许经营项目的同时，一定要从反垄断的角度，做好安排。

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