周兰萍 北京市中伦（上海）律师事务所

　　引言：

　　目前，政府和社会资本合作（PPP）模式被中央各部委力推应用于基础设施和公共服务领域，致力于加快转变政府职能、增强经济增长动力、完善财政投入和管理方式，以实现提升公共服务和产品的供给质量、数量及效率的目的。由于不少新建类PPP项目（特别是片区综合开发PPP项目）均涉及土地整理，且土地征拆迁等土地整理开发工作亦属于政府履职、使用政府资金的范畴，因而，实践中出现了部分以（含）土地整理开发为主要合作内容的PPP项目，但，囿于PPP模式在土地开发领域中的应用不明朗导致项目操作中遇到问题或障碍而不能顺利实施。

　　笔者将从土地开发与PPP模式关系角度阐述土地开发领域运用PPP模式的现状，结合当前的现状分析土地开发PPP项目存在的问题，并以问题为导向提出相应的应对策略，为修正和完善PPP模式在土地开发领域中的应用，提供智力支持。

　　一、土地开发与PPP模式的应用

　　（一）土地一级开发模式演进

　　根据《土地储备管理办法》第二条的规定：“本办法所称土地储备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为”，延伸出土地一级开发中的三种演进模式：BT模式[①]、土地补偿模式[②]和利润分成模式[③]。

　　从以上三种模式的交易架构设计，特别是土储中心支付对价的性质方面看，土地一级开发模式的演进是与政府方支付土地一级开发模式的资金来源及性质紧密关联的，也是与政府方融取土地开发资金的渠道和能力息息相关的。

　　（二）PPP模式在土地一级开发项目中的应用

　　在中央各部委力推PPP模式的背景下，地方推出的PPP项目中，土地一级开发领域的PPP应用案例不在少数，如“重庆的广阳湾国际生态智慧城和钓鱼嘴半岛两个土地一级开发整治PPP项目”[④]、“宁乡高新区南片区路网及部分土地整理PPP项目”[⑤]。在类似的土地一级开发PPP项目中，是由项目实施机构作为采购人，通过招选程序选定中选社会资本或组建PPP项目公司作为土地一级开发的实施主体，履行相应的土地开发责任，但相关的合作内容仅限于土地整理开发，并不涉及项目后期的运维服务事项。

　　（三）PPP模式在片区综合开发项目中的应用

　　除单纯的土地一级开发项目外，片区综合开发项目是涉及土地整理开发内容较多的PPP项目类型。所谓片区综合开发PPP项目，是由项目实施机构通过公开竞争机制选定社会资本后，由中选社会资本或PPP项目公司具体负责实施合作区域的土地征拆迁、安置补偿等服务、实施储备土地的前期开发（包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设）、负责向合作区域内导入产业及产业发展服务、负责项目设施的运维等服务，社会资本并有权获取合理收益的PPP项目。由此，片区综合开发PPP项目，在合作内容方面，相较于单纯的土地一级开发项目，前者更加侧重项目全生命周期内的合作，尤其是产业服务、运维管理等服务内容与PPP模式的特征要求完全契合。

　　2016年6月8日，财政部《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函〔2016〕47号）规定：“综合开发，包括城镇综合开发、环境综合治理、保障性安居工程、智慧城市”；2016年7月18日《中共中央 国务院关于深化投融资体制改革的意见》中，鼓励通过“连片开发”的形式开展政府和社会资本合作，国家发改委等多个部委鼓励开发区基础设施PPP项目打包[⑥]并大力推行特色小镇等新型城镇化PPP项目，“片区综合开发”因此成为PPP模式应用领域的“新宠”，相应地，片区综合开发PPP项目中的土地整理开发相关的问题也随之被推向公众视野。

　　二、土地开发领域应用PPP存在的问题

　　（一）土地开发领域能否适用PPP模式？

　　1、土地一级开发项目适用PPP模式受限[⑦]

　　随着财政部等《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号，以下简称“财金91号文”）规定：“PPP项目主体或其他社会资本……不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作”，被业界普遍认为，土地一级开发将不能再以PPP模式实施。究其原因，单纯的土地收储和前期开发工作，因土地整理完毕即交验，不存在后期项目运营环节，不符合当前国家主推的PPP模式内涵和特征要求，不宜采用PPP模式运作。

　　2、土地整理等前期开发内容不应排斥在片区综合开发PPP项目之外

　　片区综合开发PPP项目中，因土地整理等前期开发工作与项目前期规划、项目建设以及后期产业导入和产业服务等项目运营环节之间相互关联，PPP模式合作范围的确定也应遵循项目各个环节的内在联系和运作规律。

　　对于财金91号文中关于社会资本不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作的要求，笔者认为，根据《土地储备管理办法》及《财政部国土资源部中国人民银行银监会关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综〔2016〕4号，以下简称“财综4号文”）等文件中关于土地储备工作只能“由土地储备机构承担”的相关规定，财金91号文的本意是指社会资本不得代替土地储备机构承担其法定的土地储备职能，但是该文件并未排除社会资本或其设立的PPP项目公司作为项目主体以外的机构，参与土地收储工作并承接其中适宜由社会资本承担的事务。财综4号文中也明确规定了，“地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设”。因此，社会资本作为项目承接主体或具体服务的实施单位参与前期开发工作的做法并未违背财金91号文以及财综4号文的精神，将征拆迁以及土地整理等前期开发内容人为排除在片区综合开发PPP项目之外的依据并不充分。

　　需要提及的是，鉴于PPP项目的公益属性，土地二级开发当然不属PPP适用范围。

　　（二）土地出让收入反哺PPP项目的回报机制有待规范

　　鉴于实践中不少PPP项目存在土地出让收入使用不规范的问题，财金91号文中明确规定，“PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩”。但对于该规定的具体理解与适用，业内观点存在较大分歧。

　　笔者认为，首先，从字面上看，“PPP项目的资金来源”可以理解为“PPP项目建设投资的资金来源”，从现金流上来看属于社会资本或项目公司筹资活动的现金流入，其来源通常包括企业投资、政府投资（适用于政府参股项目）、中央和上级补助资金以及各类专项资金、银行贷款等。与项目资金来源相挂钩的土地出让收入，通常理解应指的是预期土地出让收入。从这个意义上讲，将未来预期的土地出让收入作为项目建设投资的资金来源，会导致PPP项目资金来源的不确定性，势必将根本上影响项目的顺利实施。所以，理应禁止。

　　其次，对于“PPP项目的未来收益及清偿责任”而言，其中“未来收益”指的是社会资本或项目公司基于PPP项目未来可获得的收入；“清偿责任”指的则是社会资本或项目公司对PPP项目的第三方债务（如银行贷款等）需承担的偿付义务，鉴于债务偿付资金的来源一般即为项目收入，故两个概念实质上反映的是同一问题。由于在片区综合开发PPP项目中，政府所支付的服务费也是PPP项目的收入来源之一，因此，有观点认为，财金91号文规定的PPP项目的未来收益“不得与土地出让收入挂钩”，指的是PPP项目的服务费不得以土地出让收入作为资金来源。对此，笔者认为上述结论过于武断，主要理由如下：

　　第一，财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号，以下简称“财金90号文”）中指出：“对于政府性基金预算，可在符合政策方向和相关规定的前提下，统筹用于支持PPP项目”。而根据《预算法》相关规定，土地出让金收支也应当属于政府性基金预算管理范畴，因此，土地出让收入并非绝对不能作为PPP项目服务费的资金来源。

　　第二，需要特别强调的是，土地出让收入可以作为PPP项目服务费的资金来源，不等于“以收定支”，即PPP项目应付服务费属PPP项目合同约定的政府方义务范畴，而资金来源则是政府方为了确保如期履约就财政预算资金所做的统筹安排，两者不能等同。根据《预算法》规定，PPP项目中政府方的付费及补贴性支出应当纳入预算；而政府方应付社会资本方或PPP项目公司的服务费及补贴数额是根据PPP项目合同约定，在社会资本方提供约定的公共服务后，由政府方基于绩效评价结果最终确定。从这个意义上讲，PPP项目政府方应付的服务费与土地出让收入之间并没有直接挂钩。

　　那么，何种情形才算是财金91号文中禁止的“将PPP项目的未来收益与土地出让收入挂钩”呢？笔者在参与财政部第二批及财政部等二十部委第三批PPP示范项目评审的过程中发现，不少PPP项目在回报机制设置方面明显不合规，将本应纳入政府财政预算管理的土地出让收入直接作为PPP项目公司的收入来源，即主要依赖政府付费的项目回报机制被人为设置为主要或者全部依赖使用者付费的回报机制。此举变相规避了财金21号文要求的财政承受能力论证，该PPP模式表面上具备可行性，实际上却隐藏了较大的财政支付风险，因此，笔者认为，上述将土地出让收入直接作为PPP项目公司的收入来源，而不纳入财政预算收支管理的做法，即属于财金91号文所禁止之列。此外，以往土地开发项目实践中所存在的对土地出让收入进行“溢价分成”等不合规的做法，显然属于将项目的未来收益与土地出让收入挂钩，更应予以禁止。

　　综上，财金91号文限制的是不合法、不合规使用土地出让收入的做法。而若是依法依规的安排，当然不受此限。

　　（三）土地开发权与PPP项目捆绑实施的支持性文件不到位

　　实务操作中，就准经营性及非经营性PPP项目而言，由于项目自身收益有限或者没有收益，而地方政府财政承受能力有限，为提高项目对于社会资本的吸引力，由政府方将项目周边特定地块的开发权以“缺口补助”的方式提供给PPP项目公司或者PPP项目社会资本，这正是业内关注的“土地开发权与PPP项目捆绑模式”。

　　但是，目前土地捆绑项目开发模式适用的PPP项目范围还很有限。现行法规文件中，涉及基础设施建设项目土地综合开发的有多部，典型的有国务院《关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》（国办发〔2014〕37号，以下简称“国办发37号文”）、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）、国家发改委《关于加强城市轨道交通规划建设管理的通知》（发改基础〔2015〕49号）、财政部和交通运输部《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》（财建〔2015〕111号）、《国家发展改革委、住房和城乡建设部关于城市地下综合管廊实行有偿使用制度的指导意见》（发改价格〔2015〕2754号）等。前述文件中，国办发37号文件内容最为具体，济青高铁项目是落实该文件精神的第一个项目。国土资源部办公厅关于印发《产业用地政策实施工作指引》的通知（国土资厅发〔2016〕38号，以下简称“国土资厅发38号文”）进一步规定，通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的，项目投资主体和用地者的竞争环节可以合并实施。所以，在铁路项目投资建设领域，PPP项目捆绑土地综合开发权有明确的政策支持。

　　而轨道交通、收费高速公路、地下综合管廊等领域捆绑土地综合开发权的支持性文件效力层级较低，实务操作中仍存在障碍。依照我国现行《土地管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》等文件规定，经营性土地使用权必须通过招标、拍卖或挂牌方式获取。因此，限于我国目前的土地管理制度，将土地综合开发权与PPP项目捆绑开发的模式还不能普遍适用于所有类型的PPP项目。

　　有必要提及的是，通过竞争方式将需要通过有偿方式取得的PPP项目建设用地的竞争出让与社会资本采购环节合并实施的做法渐成趋势。除财金91号文以外，近期相继出台的发改委关于印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》的通知（发改投资[2016]2231号），以及住建部、发改委、财政部、国土资源部、中国人民银行等部门《关于进一步鼓励和引导民间资本进入城市供水、燃气、供热、污水和垃圾处理行业的意见》（建城[2016]208号）、国土资厅发38号文等几则文件中对于项目建设用地的竞争出让与社会资本采购环节的合并实施均持肯定态度。但遗憾的是，结合国办发42号文精神来看，近期几则文件规定可以合并实施的土地仅指PPP项目建设用地，并未明确包含综合开发意义上的经营性用地。

　　三、应对建议

　　（一）土地开发领域应区别适用PPP模式

　　如前文分析，涉及公共属性的土地开发领域包括单纯的土地一级开发和涵盖土地一级开发的片区综合开发。为规范起见，建议如下：

　　明确单纯的土地一级开发不得以PPP模式实施；

　　片区综合开发PPP项目合作范围可以包括土地一级开发，但同时应当涵盖后续的运营环节，包括基础设施运营和产业导入及产业发展等运维服务。

　　（二）依法依规将土地出让收入用于支持PPP项目

　　片区综合开发PPP项目中政府需承担的项目服务费支出，均应作为政府方PPP项目的财政支出事先纳入预算，并按规定开展财政承受能力论证。

　　规范土地出让收入的用途，严格按照土地出让收入的使用管理范围列支相关费用支出，并纳入预算进行管理。根据《财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发<国有土地使用权出让收支管理办法>的通知》（财综〔2006〕68号）规定，土地出让收入使用范围包括征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出以及其他支出，具体还应当根据国家有关规定及财政部门核定的预算进行列支。

　　（三）规范PPP项目的土地资源补偿机制

　　鉴于目前仅有铁路建设项目有土地综合开发的支持性政策，其他领域政策依据不足，盲目捆绑恐难有效实施。鉴于此，对于其他领域的PPP项目，建议如下：

　　首先，应当充分利用目前的项目建设用地竞争出让环节与社会资本采购环节可以合并实施的政策空间，对于PPP项目建设用地范围做好事先合理的规划，最大程度利用出让取得的项目建设用地本身带来的相关经营性收入平衡项目投资运营成本及实现合理收益；

　　其次，PPP项目实施方案以及PPP项目合同中应当约定，一旦不能如期实施有效捆绑，相应部分的资金缺口应由政府方以财政补贴或通过专项资金对项目予以定向补助，降低项目实施风险；

　　最后，无论在何种程度上实现土地资源的捆绑，土地综合开发计划应当基于市场实际需求制定，必要的话应当分期实施，分步运作，以降低项目整体投资风险。

　　小结：

　　当前国家层面对PPP模式在土地开发领域的应用规定并不明确，实践中存在的问题较多。笔者从土地一级开发模式的演进以及目前PPP模式在土地一级开发及片区综合开发项目中的应用现状入手，对客观存在的问题进行理性分析，并基于实操层面的思考提出了相应的应对建议。相信，随着PPP立法体系的逐步健全完善，PPP模式在土地开发领域的应用前景也会愈加明朗。

　　[①]指土储中心按照项目总建设成本加成固定比例收益的价格委托具备相应资质的企业，由该企业按照城市总规、土地利用总体规划等规划要求，对拟实施整理区域进行道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设等工作的模式。
　　[②]指土储中心委托具备相应资质企业对拟实施整理区域，完成基础设施建设等工作后，以一定面积的土地作为企业实施土地开发对价的模式。
　　[③]指土储中心委托具备相应资质企业对拟实施整理区域，完成基础设施建设等工作后，以实施整理区域土地出让金的一定比例作为直接作为企业实施土地开发对价的模式。
　　[④]参见《百亿进场如何多赢——重庆试水土地一级开发整治PPP》，载http://www.gtzyb.com/shendu/20150720_87543.shtml。最后访问日期：2016年11月4日。
　　[⑤]参见《宁乡高新区南片区路网及部分土地整理PPP项目招标公告》，载http://www.nxgov.com/xxgkpt/8238/content_135491.html。最后访问日期：2016年11月7日。
　　[⑥] 2016年6月30日国家发改委、商务部等七部委联合印发《关于促进具备条件的开发区向城市综合功能区转型的指导意见》中规定，探索开发区将基础设施、公益性基础建设项目及产业招商等服务项目整体外包。
　　[⑦]由于PPP模式适用于公益性和公共性的公共服务和基础设施领域，而土地二级开发，特别是房产二级开发不在本文讨论范畴。

　　来源：财政部PPP中心