第四节    “运营期”及“改建期+运营期”的项目运作方式

　　PPP模式中采用“运营期”项目运作方式的有TOT、O&M及MC模式，此三种模式都需要项目公司于运营期提供运营服务，而三者之间的差别在于运营期项目资产所有权的归属，TOT模式项目资产的产权归属于项目公司，O&M及MC模式项目资产的产权归属于实施机构；而采用“改建期+运营期”项目运作方式的是ROT模式，其项目资产的产权，于运营期内归属于项目公司，具体内容说明如下：

　　一、TOT模式的项目运作方式

　　(一)概述

　　所谓TOT模式，是指实施机构将存量资产移交给项目公司，运营期间由项目公司运营，待合作期间到期后，再由项目公司将存量移交回实施机构的一种模式。而实施机构将存量资产移交给项目公司，也就是TOT模式中的第一个T，本书称为第一次移交，而合作期间到期，项目公司将存量资产移交回实施机构名下，也就是TOT模式的第二个T称为第二次移交。TOT模式可以细分为三个阶段，分别是准备期、运营期与保修期，具体内容说明如下：

　　(二)准备期

　　1.  期限计算与第一次移交的方式

　　所谓准备期是指实施机构与项目公司签订正式的TOT协议开始起算，至存量资产完成第一次移交为止。第一次移交的方式理论上分为三种：第一、实施机构将存量资产的所有权转让给项目公司，并将存量资产的占有移交给项目公司，第二、实施机构将特许经营权授权给项目公司，并将存量资产的占有移交给项目公司，第三、实施机构将存量资产项目责任法人的股权转让给社会资本方，由社会资本方成为项目责任法人唯一的股东，由于项目资产归属于项目责任法人，因此达到移交的效果。

　　有关这三种移交方式的优劣分析如下：第三种移交方式，如果在责任法人负债的情况下(负债的可能性相当高)，此种移交方式会把责任法人的负债一并移转，这将导致法律关趋于系复杂，财务测算难度将增高，且对社会资本而言，将无关的债务移转给社会资本承担，对社会资本也不公平，因此本书比较不推荐采用此种方式。第一种移交方式，将存量资产的所有权进行转让，可能需要将项目土地的使用权一并转让，因而产生不动产销售的税捐，再加上产权转让手续较为繁琐，因此本书也不推荐采用此种方式。第二种移交方式，没有第一种以及第三种的缺点，是目前实践中比较常用的方式，但是笔者认为，特许经营的概念问题甚多，本书已于第二章中说明，此不赘述，因此笔者从立法论的角度建议，第一次移交时，除了将存量资产的占有由实施机构移交给项目公司外，实施机构同时可以设定“公共资产使用权”给项目公司，待运营期到期后，再由项目公司移交存量资产占有，并且由实施机构收回权利的设定即可。

　　2.  国有资产转让的问题

　　前述三种移交方式，基本上都涉及国有资产转让的问题，而根据《国有资产转让办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》以及《国有资产交易管理办法》的规定，为防止国有资产流失，一般要求交易资产必须进行资产评估、政府审批、公开交易、产权交易机构进行交易等程序，而这些要求可能发生与PPP程序内容相互冲突的情形。最明显的是，如果要求TOT模式的存量资产一定要进入产权交易机构进行交易，这将导致PPP程序所选出来的社会资本方，与公开交易拍得资产的一方，可能是不相同的二个人，这将导致TOT模式无法运行。

　　而根据《推广PPP模式的通知》的规定：“存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目过程中，应依法进行资产评估，合理确定价值，防止公共资产流失和贱卖。”以及《财政管理办法》第30条规定“存量PPP项目中涉及存量国有资产、股权转让的，应由项目实施机构会同行业主管部门和财政部门按照国有资产管理相关办法，依法进行资产评估，防止国有资产流失。”由此可知，PPP项目存量资产交易应进行资产评估，但规定中不要求进入资产交易机构进行交易，因而某程度解决了社会资本方与资产拍得方脱钩的情形。

　　笔者建议未来立法规定，PPP相关法规应为国有资产管理法规的特别规定，无需再经过资产评估，也无需要求必须有偿使用，主要的原因在于：第一、从成本的角度观之，如果PPP项目国有资产要求有偿使用，有偿使用的费用也会成为PPP项目成本的一部分，最后会转嫁由政府方支付费用，增加政府支出；因此国有资产提供给项目公司无偿使用，政府方购买服务的费用反而会相应的减少，不会增加，政府方的权益是否因此而受损，应该观察的是政府方的整体支出，而不是只局限于国有资产是否有偿使用。第二、从物有所值评价的角度观之，笔者主张PPP值的计算应该以项目公司的履约范围为计算对像，此于本书第五章中已有说明，此不赘述，而存量资产的兴建不是项目公司的履约范围，将存量资产的兴建费用要求项目公司承担，其实已有变相融资的嫌疑，宜谨慎为之。至于无偿使用资产是发生国有资产流失的疑虑，笔者认为，只要国有资产所有权把握在政府方的手上，授予特许经营权或是设定公共资产使用权，是不会导致国有资产流失的。