作者：锦天城律师事务所  刘飞   合伙人律师    朱可勇 律师

　　导读

　　《PPP项目合同指南（试行）》中“编制说明”提到：“结合国内外PPP实践，编制本指南”，《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》中“编制原则”也提到：“强调国际经验与国内实践相结合”。在这一篇中，我们选择了英国、澳大利亚、法国、日本和新加坡，就其推行PPP的法律体系框架、其所采取的如标准化合同、政策与指南、立法、手册等典型的手段进行概览式介绍，希望读者能对他山之玉有远观见廓之效。

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　　国外PPP法律体系和框架

　　比较英国、澳大利亚、法国、日本和新加坡，发现各国在PPP的法律和政策的顶层设计不尽相同，其中：英国、澳大利亚和新加坡并无立法，而是通过标准化合同、政策、指南或手册等形式规范和推动PPP项目的实施；法国通过立法对PPP和特许经营两条线并行推动；日本则基本沿用了英国的顶层设计结构，同时进行了立法，并结合政策、指南和标准化合同等多种方式规范和推动PPP项目的实施。

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　　英国标准化PF2合同

　　英国自1992年开启PPP模式-PFI（Private Finance Initiative，社会资本融资计划），并于1999年颁布了《标准化PFI合同》（第一版），后又于2002、2004和2007年进行修改。在系统评估了PFI模式后，英国政府又于2012年颁布了《PPP新模式》（A new approach to public private partnerships）和《标准化PF2合同》（Standardisation of PF2 Contracts-Draft，以下简称“PF2合同”）。PF2模式承继了PFI模式在基础设施和公共服务领域的优点，同时致力于消除浪费、改进效率、提升透明度从而更好的保护公众利益和激励社会资本。

　　（一）适用范围

　　PF2合同适用于政府付费、固定资产总投资5000万英镑以上的项目。且根据对PF2合同其它相关条款的分析，PF2合同仅适用于如维护、能源管理、全生命周期下的更新等“硬服务”，原则上不适用于如清洁、餐饮服务、安保、合同管理、保险服务、接待等“软服务”。

　　（二）PF2合同的宗旨

　　PF2合同的主要宗旨包括：（1）明确政府和社会资本（或项目公司，下同）之间合理分担风险，促进市场对于PF2新模式的一致性理解；（2）区分PF2合同条款为“强制适用条款”（Required drafting，不允许修改）和“推荐适用条款”（Suitable drafting，为适应不同行业，可以此为基础进行修改）；（3）扩大合同标准化范围，如后续将发布标准化服务产出模版、格式化付款机制以及新的PPP股东协议等；（4）建立标准化的程序，提高合同当事人的谈判效率，减少PPP项目采购的时间和成本。

　　（三）改进措施

　　相比PFI，PF2合同充分体现了PF2模式在政府参股、提升透明度、提升灵活性、合理分配风险和实现物有所值等方面的改进措施，主要包括：

　　1.政府参股

　　为加强公私合作关系，PF2合同规定英国政府将以小股东身份参与PPP项目的投资。英国政府在财政部下设一个新的政府机构（Central Government Unit，以下简称“CGU”）统一履行政府出资人职能，其独立于项目采购人，享有与社会资本相同或相似的权利，通过股东协议明晰双方的权利义务，通过向项目公司委派董事实现对项目公司的管理。PF2合同同时规定：（1）CGU仅作为小股东，其参股比例应经专业评估后确定在30%-49%之间（CGU享有保留不予出资的权利）；（2）股权价格应通过充分市场竞争后确定；（3）项目采购人不得向PF2项目注资。

　　2.提升透明度

　　为提升项目执行的透明度，PF2合同分别规定了社会资本和政府方应落实的措施，要求社会资本：（1）提供建设和运营手册、定期的服务绩效报告；（2）公开运营成本、管理费用和其它开支；（3）每半年提供实际的和预计的内部收益率数据和股权信息；（4）提供股东股权和股权价格信息；要求政府方：（1）通过财政部官网公布项目审批进度；（2）每年公布所有政府参股项目的项目信息和财务数据；同时允许项目采购人以观察员的身份列席项目公司董事会。

　　3.提升灵活性

　　PF2合同规定：（1）社会资本应专注于提供长期运营和资产的重大维修保养服务，而政府应负责如清洁、餐饮、安保等“软服务”（Soft Service）的供给；（2）就资产相关的附属性的维护服务，社会资本应明确报价，政府基于物有所值评价决定纳入PF2合同范围或自身负责该类服务的供给；（3）政府应与社会资本共同开展年度绩效评价，检查服务质量并寻求服务改进的空间；（4）政府应每五年组织项目生命周期评估。

　　4.合理分配风险

　　为进一步改进物有所值，政府应：（1）承担在运营期因不可预见的法律变更而导致资本性支出增加的风险；（2）就向社会资本移交的资产出具完好性证明，就资产污染和土壤状况提供由咨询机构出具的报告；（3）主要承担保险费增加的风险。

　　5.实现物有所值

　　PF2合同通过引入政府参股项目公司、在采购前组织市场测试以改进项目采购、强制性采用项目实施计划表并积极引入“精益化采购”（Lean Procurement）方法、开发新的物有所值方法，修订物有所值指南。

　　（四）PF2合同结构和框架

　　PF2合同提供了标准化的合同文本条款，并注明其为“强制适用”或“推荐适用”，同时规定“强制适用条款”除非遇大型、复杂项目等特殊情况外，原则上不得修改，确需修改的，项目采购人应先征询财政部意见。

　　PF2合同正文共12篇34章230节，系统介绍了PPP项目合同体系，并提供标准化格式合同文本，包括64条“强制适用”和32条“推荐适用”的核心条款文本。

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　　澳大利亚PPP政策和指南

　　澳大利亚自二十世纪八十年代开始引入PPP模式，未制定专门的PPP法律，澳大利亚基础设施部于2008年颁布了统一的国家政策与7个指南推动并规范PPP项目在全国、各州和领地的实施。

　　（一）适用范围

　　上述政策和指南可适用于政府付费的PPP项目，也可适用于使用者付费的PPP项目，国家政策规定原则上固定资产总投资5000万澳元以上的项目才进行PPP采购方式分析。

　　（二）国家PPP指南系列

　　对于具备PPP模式特性的基础设施类项目，《国家PPP指南之一-采购方式分析》（Procurement Options Analysis Guideline）要求PPP采购方式应与传统采购方式进行充分比较后择优选择，并规定将PPP项目的决策过程分为投资决策与采购决策两个独立的阶段，前者确定项目的边界条件和可行性，后者基于采购方式分析确定PPP模式在投资与运行费用、工期、服务质量、运营管理、服务效率和风险分担等方面是否优于传统采购方式，同时明确在比较时应对公共部门比较值（Public Sector Comparator）进行详细的财务测算。

　　为PPP项目实施机构提供统一的指引，《国家PPP指南之二-实施指南》（Practitioners’ Guide）规定了从PPP项目投资采购决策、项目准备、资格预审、项目采购、合同谈判、合同管理到合同结束等PPP项目各阶段的实施要求，同时总结了各阶段出现的典型问题和相应的解决方案；《国家PPP指南之四-公共部门比较值指引》（Public Sector Comparator Guidance）明确了公共部门比较值的测算方法并结合实际案例给予指引。同时，为更好的实现物有所值评价，《国家PPP指南之五-折现率方法指引》（Discount Rate Methodology Guidance）规定了用于测算公共部门比较值和PPP值时的折现率的取值方法和依据。

　　对于政府基于项目设施或服务的可用性付费、项目合同到期后资产无偿移交给政府的PPP项目和由社会资本承担项目需求风险、直接向最终消费用户或第三方收费的使用者付费PPP项目，《国家PPP指南之三-社会基础设施的商业原则》（Commercial Principles for Social Infrastructure）和《国家PPP指南之七-经济基础设施的商业原则》（Commercial Principles for Economic Infrastructure）分别规定了具体的实施原则。

　　在国家PPP指南基础上，各州和领地可因地制宜编制适用于本州和领地的指南，《国家PPP指南之六-各州和领地司法要求》总结了各州和领地在实施PPP项目时的特别要求。

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　　法国PPP立法

　　法国自1988年引入了政府付费的PPP模式，并在2004年颁布了《PPP合同行政法规》，在2008年颁布了《PPP合同法》（Contrat de Partenariat，以下统称“PPP合同法”）。而使用者付费的特许经营模式在1993年颁布的《经济活动和公共程序中预防腐败和透明法》、2009年颁布的《基础设施特许经营行政法规》和2016年颁布的《特许经营合同行政法规》（Contrat de Concession，以下统称“特许经营法”）予以规定。PPP合同法和特许经营法共同构成了法国PPP的主要法律体系。

　　（一）适用范围

　　PPP合同法和特许经营法两者根据付费机制区分适用，其中PPP合同法适用于政府付费的项目，而特许经营法适用于使用者付费的项目。

　　PPP合同法规定在决定采取PPP方式前，政府应组织开展详细的评估，仅三类政府付费的项目适用PPP合同方式，包括：（1）项目复杂，政府不具备满足项目产出标准的技术能力或不具备融资、法律能力；（2）项目涉及紧急事项，如工期延误致使公共利益遭受损害、基础设施交付或公共服务质量遭受影响，出现不可遇见的紧急情况；（3）根据项目特点，相比传统的政府采购方式，更能实现物有所值的。

　　（二）PPP合同法要点

　　PPP合同法共3章30节。

　　（1）法律关系属性：明确定性政府和社会资本之间构成行政法律关系；

　　（2）合作范围：规定项目合作范围包括设计、建设、融资、运营和维护，并且社会资本必须承担项目运营的责任；

　　（3）合作期限：一般为20-30年，具体根据资产寿命和融资要求确定；

　　（4）社会资本的采购：PPP合同法采取了负面清单的方式，规定如过去五年内有违法犯罪记录、正在司法重组、破产清算等5类企业不得参与；明确上述可适用PPP合同方式的三类政府付费项目中第一类可采取竞争性谈判或竞争性磋商方式，而第二类和第三类必须通过公开招标方式确定社会资本；

　　（5）资产权属：对于项目合同范围内的土地、设备和资产，PPP合同法规定政府享有所有权，社会资本享有在合同期内的财产权，合同期结束后无偿移交给政府。

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　　日本PFI立法

　　日本在20世纪90年代学习英国经验，并于1999年颁布了《利用民间资本促进公共设施等整备相关法》（Act on Promotion of Private Finance Initiatives，以下简称“PFI促进法”》，全文共7章23款，后历经2001、2005、2011、2013和2015年等五次修改。

　　在传统的PFI模式下，日本主要采取建设-移交-运营（BTO）模式和政府基于可用性付费机制，并且政府可按综合单价或建设、融资、运营、维护内容等分别核算服务费；项目合同期限为15-30年，最长不超过30年。

　　在2011年PFI促进法修改时，引入了特许经营和使用者付费机制。在特许经营模式下，政府可授权社会资本运营存量基础设施，并向使用者直接收费，但仅限于存量基础设施的运营和维护以及为正常提供公共服务所需的扩建和改造，不包括新建工程及存量基础设施的拆除和重建，合同期限可不受30年的限制。

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　　新加坡PPP手册

　　新加坡尚未制定专门的PPP法律，也未编制标准化的合同，财政部于2004年颁布了《PPP手册》（PPP handbook，以下简称“手册”），后于2012年进行修改，其规定了PPP模式交易结构、采购流程和管理有关的原则和指导方针。新加坡沿用了英国PFI模式，采用政府付费机制。一般固定资产总投资5000万新元以上的项目，新加坡会考虑是否采取PPP方式进行建设。

　　新加坡主要采取设计-建设-拥有-运营（“DBOO”）模式、设计-建设-融资-运营模式（“DBFO”）两种典型的PPP交易结构，合同期限一般为15-30年，社会资本可不必承担所有的运营服务责任，而可仅提供其自身具有核心竞争力、更高效的服务。

　　另外，与日本PFI立法不同，新加坡PPP手册明确政府采购的应为终端服务，应尽可能以综合单价核算服务费，并根据服务的可用性、服务质量和使用量付费；政府不应在服务尚未交付前付费，不应基于项目建设成本、材料成本、人工成本等独立核算服务费，也不应将服务拆分为不同部分而分别付费。