王卫东 国浩律师（北京）事务所律师

　　目前，以政府与社会资本合作模式（以下简称“PPP”）进行投资建设的各类公共项目已经达到了万亿级的规模，中央政府大力推动这种模式在公共服务与产品领域展开与落地，是希望力图发挥市场配置资源的优势，提高公共产品和公共服务的质量和运营效率。在这样的一个互动的模式下，如果缺乏落地后项目全生命周期的来自政府一方对项目的监管，可能会使通过市场配置资源而进行的项目发生因其本身的结构缺陷所引致的负面效果，进而可能导致市场失灵并造成不公平、垄断以及资源的浪费。鉴于PPP项目提供的是公共产品或公共服务，为保护社会公众利益，作为PPP项目的一方的政府如何依法行使对项目和社会投资人的监管权，成为保障PPP项目成功的至关重要的因素。如何打造与PPP项目配套的监管体系，成为我们目前需要认真对待和考虑的问题。

　　除了一些已经实施的城市污水项目外，三年多来，无论是各级政府还是社会资本，比较多的关注都投向PPP项目的识别、准备和实施的前期。由于项目落地数量不多，真正开始提供公共产品和服务的PPP项目还不多。

　　一、监管缺位的主客观因素

　　监管权作为行政权力行使必须有法律依据，政府行使行政权对PPP项目监管的手段和程序应严格依法进行。监管缺位首先是监管的法定依据方面的缺位。按照目前所规划的属于PPP（包括特许经营项目）在内的19个领域的公共项目，虽然都不属于全新的投资领域，国家均有在各个领域与之相适用的法律、法规和管理规定，但由于缺乏一部统一规范PPP项目的上位法，使得现行的管理规范与PPP项目本身特性之间存在着法律适用角度的不协调与冲突。PPP项目通常周期非常长，牵涉环节和政府、行业主管部门较多，缺乏清晰、明确、统一的法律依据可能造成部门之间权责界限不清和审批流程混乱，从而难以实现对PPP项目的有效监管。未来仍需要推进PPP立法以明确地解决和其他法律包括预算法、土地法、税法、规划法、采购法等接轨的问题，同时减少地方政府规定与中央政策以及中央各部委之间的冲突。立法的法律形式应采用单行法和特别法立法，而不是行政规章，可通过特别法优于一般法的原则解决PPP面临的法律冲突问题，而且立法程序上不需要人大而是常委会就能修订。

　　其次，在无明确法定依据的前提下，我们一般寄希望于在政府与社会资本签署的PPP协议（包括特许经营协议）中，在不排除法定监管的前提下能有明确约定双方对监管，特别是对项目本身特别适用的监管的依据、标准、程序、方式以及最终的监管效果。但遗憾的是，我们从实践中，包括几批示范项目评审过程中，均很难看到这种有明确指向和适用的监管约定和方式。

　　此外，由于PPP项目从识别到最终实施和移交，在目前我们国家的投融资管理体制下，与项目各种管理相关的政府部门繁多，没有一个政府职能部门可以在项目的全生命周期内完全覆盖项目的监管责任，于是就出现了两极现象，即在决定项目成立与否的初期，哪个部门都想管；到了项目开始产出需要进行监督管理时，找不到可以全方位管理和监督的政府部门，责任在此时产生了严重的分化和推诿。统一的监管机构更有利于统一PPP相关法规政策以及在项目的审批、咨询以及后期等过程中统一把握监管标准，对地方政府和相关部门等进行统一协调、统筹规划，对不同的社会资本方更为公平；而且相比多个监管机构，统一的监管机构权责清晰，效率可能更高。例如，英国是由财政部及财政部专设的一系列协助机构共同促进PPP项目的执行和监管。但是，各行业部门对自身所在的行业领域有独到而深刻的见解，他们参与对PPP项目的监管可能会有利于加深监管深度和更有针对性地提高具体项目的监管水平。目前，我国许多部委都对PPP项目有监管的权限，但是各部门和地方政府的各自为政也带来了监管中低效率的问题。未来应在实践中应随PPP项目的进一步发展总结监管经验，探索由统一的监管机构监管所有的PPP项目还是实行条块分割的监管方式更能实现有效监管，保障PPP项目的有序规范发展。

　　主观方面也正是由于这种法定职责分工不清的体制结构问题，在“宁可无功，不能有过”的思维模式下，对于项目全生命周期的监管缺位成为一种普遍现象。这种“事不关已”的监管态度最终可能导致的是公众利益得不到应有的保护。究其原因，重投入、轻监管的传统思维模式依然顽固的存在。

　　二、监管的范围

　　除了当前适用的法律与法规已经有明确规定的监管范围（工商、税务、建设管理等等）以外，针对PPP项目的监管应当包括三个方面：

　　（一）事前

　　在项目识别与项目准备期间，对于项目投资与融资结构、项目回报机制、调价机制、项目产出、绩效与回报机制联动等与本地区公众利益的终极目标是否相符要有独立的机构（机制）进行评价与判断。

　　在项目的前期识别和准备项阶段，在准入方面政府应做好把关。财政部门（或PPP中心）会同行业主管部门并积极与经验丰富的专业机构和专家合作，做好物有所值评价工作和财政承受能力论证工作。政府应该对物有所值评价和财政承受能力论证的真实性、可靠性和科学性进行监管，只有通过评价和论证的项目才适合采用PPP 模式，防止这两项论证流于形式。在PPP项目正式签订合同时，财政部门（或PPP中心）应当对合同进行全面审核尤其是项目的融资，确保合同内容与财政承受能力论证保持一致，且无财政兜底等影响财政支出责任可能导致PPP项目出现的运营问题以及地方政府回购、明股实债等不符合PPP模式性质的条款，以防止企业债务向政府转移并剔除伪PPP项目。

　　（二）事中

　　至为重要，对于项目实施过程当中与运行管理是否符合现行法律法规的规定（例如环境保护、公司治理），结合PPP项目本身的特性，股权转让限制、绩效考核、产出是否与要求相符，最后落脚在付费机制和调价机制上。而是否完全付费以及是否可以调整价格完全是取决于绩效考核的结果以及对所有法律法规的遵守。这些均是需要由政府进行监管所得出的结论后才能决定是否支付或调价的。

　　（三）事后

　　对于移交前后资产的状况情况以及资产在移交后能否持续运行进行监管，是对公共设施移交后的性能保证重要的手段。政府在项目移交前应审查确保项目设施、土地等不存在权利瑕疵，同时对项目的资产状况进行评估和测试以确定项目设施是否符合约定的技术、安全和环保标准，运营状况良好。移交完成后，财政部门应对项目产出、成本效益、监管成效、可持续性、PPP模式应用等进行绩效评价，并公开评价结果。

　　三、监管的方法与手段

　　（一）定性监管与定量监管

　　政府部门对PPP项目的监管主要包括定性监管和定量监管两方面。定性监管要反映在普遍适用的法规和政策当中，定量监管要具体体现在每个PPP项目的监管标准或考核标准文件中（PPP协议当中）。定性监管在于监管PPP项目的性质，防止由于约定或其他变更导致项目性质发生重大变化而不再是PPP项目或不符合PPP项目的公益性。定性监管重点在于关注项目的性质，内容主要包括几个方面：

　　1.保持公共属性（而非商业性）

　　PPP项目提供的是公共产品或公共服务。公共产品、服务服务项目和非公共产品、服务项目提的价格机制、审批机制、取费机制、补偿机制等也应项目性质的不同而不同。公共产品和服务的价格机制应当透明和规范。如果把定价权和收费权完全交由项目公司，而政府不予监管收费机制和回报机制，则相当于PPP项目所提供的公共产品和服务的定价机制与私人产品和服务的定价机制一致，完全交由市场调整。考虑到资本的逐利性，这样很可能会让PPP项目失去公益性而完全商业化并追求高额利润。而为了保护公众利益，PPP项目应当是微利而不暴利。对于使用者付费模式的PPP项目，应慎重考虑将项目公司上市或者证券化，否则公众不仅要支付项目的贷款成本，还可能要支付股票收益。

　　2.保持投资人的实际控制的一致性和社会资本属性（否定当地政府控制）

　　政府方在选择社会资本方时，应确保剔除未按国办发42号文要求剥离政府性债务、并承诺不再承担融资平台职能的本地融资平台公司作为社会资本方；并且，政府方应注意对自身的约束，不应交由当地地方政府融资平台公司或者国企签署PPP项目合同。从主体方面，PPP项目公司应由投资人实际控制而非当地政府控制，否则当地政府容易与融资平台公司或者当地国企串通，借PPP名义行传统地方政府平台融资之实，长期看容易形成新的地方债问题，无法达到通过PPP模式防控地方政府债务风险的初衷。

　　3.PPP项目的投融资结构不能出现或导致伪PPP项目，表现为固定回报、回购安排、变相“代建”等方式。

　　今年在上海举办的第二届中国PPP融资论坛上，财政部金融司司长孙晓霞特别指出目前PPP项目规范实施难，“一些地方为尽快上项目，通过‘假的’政府购买服务形式，进行基础设施融资，或者通过固定回报承诺、回购安排、明股实债等方式，借PPP之名，行地方政府变相融资之实。这种现象既会影响PPP规范推广，也可能加大地方政府债务风险。”PPP模式核心之一是政府和社会资本合理分担风险。原则上社会资本承担项目设计、建设、运营等商业风险，政府承担法律、政策调整和最低需求风险，双方共同承担自然灾害等不可抗力风险。而伪PPP不但无法实现政府风险的转移，最大限度的运营市场资源配置实现公共产品的供应，而且潜在的违约风险（特别是近期出现了一些地方政府部门收回所谓“承诺函”，突显了这一项目风险）会成为一种系统性的风险。同时，由于这些风险因素的不可控，会进一步增加社会资本准入的风险成本，导致PPP项目落地难的问题会进一步增强。所以，通过定性方面的监管，要对这些问题进行结构性的清理和防范，以利PPP项目的健康推进。

　　定量监管侧重于考察PPP项目的绩效，重点在于项目所提供的公共产品或公共服务是否符合要求，而且由于PPP项目的公益性质，还要监管社会资本方是否做到盈利而不暴利，避免公共财政资金因项目外界条件变化而产生确定项目之初所不能预见的损失和流失。定量监管主要解决的问题是两个，一个是项目产出是否达到政府为社会提供公共产品和服务的需求要求，以及根据产出的情况确定付费和补贴及调价；另一个是确保公共设施专于提供公共产品和服务，以及（适用的情况下）公共设施的公共属性不发生改变。目前，国内尚未建立PPP项目运营阶段的绩效评价或监管机制。PPP项目提供的是公共产品和公共服务，因此为保证公众利益，不仅应在立项阶段证实PPP项目物有所值，也应保证在项目建设完成并投入使用或运营后真正做到物有所值。在项目运营一段时间后，可以与项目前期的可行性研究报告和物有所值评价报告进行对比，考察差距是否悬殊，是否真正实现物有所值，以及项目的性质是否仍然是PPP而并未发生重大变更。这种针对某个具体PPP项目运营的监管不仅仅会有利于该项目在后期继续规范进行，所总结的经验也可供其他PPP项目发展借鉴，从而进一步推动PPP项目的规范有序发展。

　　（二）监管手段

　　在监管措施方面，除日常的监管方式外，对于如何探索特别适用于PPP项目的监管手段，可以借鉴“他山之石”。在这里特别推荐国外普遍适用的报备制度，即社会投资人（项目公司）根据PPP协议及适用的法律法规，结合当期自身运营情况，主动向监管部门提出运营与合规报告，并对结果承担法律责任。监管部门的责任是对报告进行复核以确定项目公司的履约情况。

　　而在所有PPP协议中多被引入的政府介入权，则是一种有别于政府监管部门对于一般项目监管所不同的监管方式。介入权(step-in rights)是指依照合同约定或者法律规定，在特定情形下，公共部门依法有权在一定期间内控制项目公司的运营。介入权对于公私双方的权利义务至关重要，因此也是PPP项目合同的重要条款。一般认为，政府可以在以下情况介入PPP项目：第一，项目产生了严重的安全或者环保风险；第二，威胁到国家安全或者社会公共利益或秩序（或有充分理由相信这种威胁是存在的或即将发生）；第三，符合法律强制性规定；第四，符合约定的其他情形。而行使介入权的费用的承担应作出合理安排。政府介入与其他监管方式最本质的不同是，对于非政府所有的资产采取短期的措施而获得了运营的权利，但又不等同于征收这种法定合同解除方式。这种介入不能是一种长期的状态，只能适用于特定条件下。并且在需要政府介入的事项或原因消除或是有充分理由相信会消除时，介入权需要即时解除。这种介入权的核心是保护公共利益，而不以追求经济利益为目的。此外，政府的介入权与融资机构的介入权则不同，政府在介入时不可以重组项目公司或是改变项目公司的股权结构。融资机构由于没有解除PPP协议的合同及法定权利，纠正项目公司违约时的救济手段可以包括重组项目公司，以使得融资的安全性获得保障。政府完全可以通过PPP协议下的提前终止条款所约定的事项，在项目公司无法满足项目需求时，终止PPP协议，另行更换社会投资人。

　　四、总结

　　PPP项目的生命周期大部分都与政府监管有关，因此监管是政府保障PPP项目的成功实施最主要的手段之一。但是，保证PPP项目的规范发展仅依靠政府监管是不够的，还应完善PPP项目信息公开制度，保证PPP项目信息以及操作流程除涉及国家机密和商业机密外的公开透明，接受来自公众的监督，共同推动PPP项目规范发展。PPP本质在于政府和社会资本方作为平等主体合作，而且推广PPP项目的初衷之一是要充分发挥市场配置资源的优势和效率。因此，政府在监管中应严格遵循权力法定原则且保持适度，而不应过分干预。

　　来源：财政部PPP中心