作者∣宋茜系上海基础设施建设发展有限公司首席法律顾问，周兰萍系北京市中伦（上海）律师事务所合伙人。

　　引言：根据《收费公路管理条例》的规定，我国的收费公路分为两类，一类是“县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人有偿集资建设的公路”即政府还贷公路；另一类是“国内外经济组织投资建设或者依照公路法的规定受让政府还贷公路收费权的公路”即经营性公路。自上世纪九十年代以来，以BOT特许经营方式投资、建设、运营的经营性公路在全国范围内得到广泛推广和应用，并逐渐形成了一套较为成熟的社会资本招选流程及BOT模式投资建设项目示范文本。近两年，随着PPP投融资模式的大力推广，在收费公路项目应用PPP模式的实践中，出现了若干政府还贷公路拟采用PPP或BOT模式投资建设的案例。对于政府还贷公路项目如何正确运用PPP模式投资建设，笔者结合自身的实践，从政府还贷公路与经营性公路的区别着手，就社会资本参与政府还贷公路PPP项目的风险进行了详细分析，并就政府还贷公路PPP项目的交易结构设计给出了不同的方案建议，供同类项目操作参考。

　　一、政府还贷公路与经营性公路的区别

　　根据《收费公路管理条例》的规定及实践经验总结，政府还贷公路与经营性公路的区别主要包括以下几方面：

　　1
　　投资和收费主体不同

　　政府还贷公路的投资主体是“县级以上地方人民政府交通主管部门”，一般而言，政府主管部门通过“依法设立专门的不以营利为目的的法人组织”管理收费公路并收取通行费。经营性公路的投资主体是采用招标投标方式选择的国内外经济组织，投资者在中标后通常需要设立项目公司以运作经营性公路项目并收取通行费，项目公司为营利性公司。

　　2
　　收费用途不同

　　政府还贷公路为非营利性，因此其收取的车辆通行费只能用于偿还贷款、集资款和支付必要的公路养护费用。而经营性公路则允许社会资本通过投资建设公路项目获得合理收益。因此其收取的车辆通行费收入除偿还贷款、支付必要公路养护管理费用外，投资人还可以从中获取投资收益。

　　3
　　对通行费收入的管理体系不同

　　政府还贷公路实行“统一管理、统一贷款、统一还款”的模式建设，因此其收取的车辆通行费需上缴至财政专户集中、统一管理，只有待财政专户按照经批准的通行费支出预算将通行费返还时，才能作为企业的营业收入。而经营性公路收取的车辆通行费则全部属于公司经营收入，由项目公司按其章程约定自行管理和支配。

　　4
　　收费年限不同

　　按照现行《收费公路管理条例》规定，政府还贷公路的收费年限一般不超过15年，最长不超过20年。经营性公路的收费年限一般不超过25年，最长不超过30年。2015年7月《<收费公路管理条例>修订稿（征求意见稿）》对收费公路的收费年限规定作了重大修订。《修订稿》提出，政府还贷公路在一省范围内实行统借统还，偿债期限“应当按照用收费偿还债务的原则确定”。特许经营公路的经营期限，“按照收回投资并有合理回报的原则确定，并通过收费标准动态调整、收益调节等方式控制合理回报”。由此可见，即使《修订稿》对政府还贷公路和经营性公路的具体收费年限规定比现行《收费公路管理条例》更为宽泛，但两种类型的公路在收费年限的测算和确定原则上仍有重大区别。

　　5
　　税收政策不同

　　在营业税时代，政府还贷公路无需缴纳营业税，而经营性公路企业需要缴纳营业税。全面营改增后，虽然对不同收费类型公路的增值税缴纳尚无明确规定，但多数地区仍继续沿用营业税时代的相应税收征管标准。在企业所得税方面，对于经省级以上投资主管部门核准的收费公路项目，项目公司企业所得税享受“三免三减半”的优惠政策。该税收优惠目录文件中所称的“核准”属于经营性公路区别于政府还贷公路的立项方式，因此应认为该项优惠政策属于针对经营性公路的税收优惠政策。

　　6
　　建设管理法律法规不同

　　政府还贷公路一般被视为“政府投资项目”，在项目投资、建设管理中需要适用关于政府投资项目的若干法律法规规定，如工程立项审批制、政府工程审计和决算规范、政府工程招标投标相关强制性法律法规等。而经营性公路则属于“企业投资项目”，工程立项采用核准制、符合法定要求的项目施工等环节无需另行组织招标。由于社会资本往往需要对项目运营自负盈亏，承担了较大的市场风险，因此对于此类项目的工程管理要求、审计决算要求等强制性规定往往低于政府投资项目。但根据经营性公路投资主体自身的企业性质不同，经营性公路项目可能需要遵守公司法、证券法或国有资产监督管理等其他相关法律法规的强制性要求。

　　由上述梳理可以看出，政府还贷公路与经营性公路虽同属收费公路，但其法律性质不同，造成在实践中两种公路的经营管理方式大相径庭，泾渭分明。为及时制止和避免实践中一些地方将政府还贷公路违规转让或采取行政措施转成经营性公路进行建设和管理的问题，2012年4月12日交通运输部、国家发展改革委、财政部、监察部、国务院纠风办联合下发《关于禁止将政府还贷公路违规转让或划转成经营性公路的通知》（以下称“五部委禁令”），“禁止以体制调整、资产重组、有利融资等名义，违反《收费公路管理条例》等有关规定，将政府还贷公路，包括在建或已批复可研但尚未开工建设的政府还贷公路，转为经营性公路，随意变更政府还贷公路属性。”

　　二、社会资本以PPP模式参与政府还贷公路项目的风险考量

　　以PPP模式投资建设政府还贷公路项目时，必须根据项目的法律性质识别项目风险、设计交易结构，而不能直接照搬经营性公路的投资建设模式。社会资本参与在政府还贷公路PPP项目时考量的主要风险包括：

　　1
　　社会资本投资地位及收费权合法性风险

　　几乎所有收费公路PPP项目文件中都明确将项目收费权授予社会资本组建的项目公司。但根据相关法律法规要求，一般而言，公路可研等批复文件中除明确项目的收费性质外，还会明确该项目的投资主体，项目建成后的收费经营权将授予批复文件中明确的投资主体或其组建的项目公司。因此政府还贷公路的收费权通常只能授予由政府在项目审批时已设立的非营利性公司。在“五部委禁令”规定下，若社会资本参与政府还贷公路PPP项目，并以自身名义另行设立项目公司，则可能面临无法申请和获得收费许可的困境。加之政府投资项目管理相关的强制性要求，在交易过程中，无论项目贷款融资还是工程建设管理等主体资格均会因收费权授予主体和项目性质问题，使社会资本自行设立的项目公司投资地位受到质疑，相应权益和管理权限将被赋予其他主体，从而导致社会资本及其组建的项目公司丧失在整个PPP交易架构中的核心地位，无法体现PPP模式以社会资本为核心的高效管理和资源整合优势。

　　2
　　项目融资与收益风险

　　虽然《收费公路管理条例修订稿（征求意见稿）》对政府还贷公路的收费年限已做出较大修改，但一般而言，政府还贷公路的收费年限仍短于经营性公路。究其原因也正是因为政府还贷公路的非营利性所致。而根据现有高速公路招选社会资本的实施方案来看，方案中的运营期往往均参照经营性公路的最长年限设定。这样设计的原因，其一是可以通过较长的收费年限，使社会资本获得更高的经营收益，有利于提高社会资本的投资意愿。其二是可以通过较长的贷款年限，进一步平滑项目的财务成本，提高项目收益率。其三是很多收费公路项目自身的收益情况预测并不理想，只有通过延长收费年限的方式才有可能使社会资本获得合理收益，同时政府支付可行性缺口补助的资金压力也会相应减小。但因这种方案中的假设条件超出了现行《收费公路管理条例》对政府还贷公路收费年限的上限规定，从而可能在实际运作时遭遇贷款获批年限、收费许可获批年限大大短于项目实施方案或PPP合同约定的年限，从而引发项目的融资和获利风险。

　　3
　　社会资本的收益来源风险

　　如前文所述，政府还贷公路项目的收入用途并不包括投资人合理回报在内，且其收入与支出应遵循《预算法》下“收支两条线”的管理方式，社会资本无法确保以项目自身收益，通过利润分配方式获取合理投资回报，从而可能导致社会资本投资目的落空。

　　4
　　施工总承包权获取风险

　　对于由建筑施工领域转型做PPP项目投资的企业来说，获得公路项目的投资权时，其隐含的最重要权益往往是该项目的施工总承包权。但对于政府投资项目而言，施工总承包方往往需要通过招投标程序另行确定。若政府在招选项目社会资本时未明确在一次招投标过程中同时确定施工总承包方（即通常所称的“两标并一标”），则在社会资本方确定后，对于施工总承包方需要另行招标确定。对于建筑施工企业来说，这将是一个巨大的潜在风险。

　　5
　　项目税收风险和财务核算风险

　　如前所述，政府还贷公路项目是非营利性项目，经营性公路是营利性项目，二者在项目性质、适用的税收政策以及财务核算方式上均存在较大差别。而不少政府还贷公路PPP项目对于相关的交易边界条件设计往往比较模糊，通常会将免征营业税、企业所得税“三免三减半”等优惠措施不加区分地全部写入实施方案或招标文件，从而对社会资本在投标时造成误导。因此在设计交易结构时，必须理清纳税、财务主体的性质，根据具体特性判断应承担的税收成本和应采取的财务核算方式，避免因项目公司性质混淆造成项目成本测算上的重大失误。

　　综上可知，若是政府还贷公路不能及时转性为经营性公路，而社会资本仍按照传统经营性公路的运作模式参与该类PPP项目的话，投资风险不可谓不大。

　　三、应用PPP模式投资建设政府还贷公路项目的交易结构建议

　　笔者认为，尽管有上述差异与风险，但政府还贷公路项目并非不能采用PPP模式运作，只是需要结合项目性质对交易结构进行重新设计，而不应照搬传统经营性公路的运作套路。笔者结合自身对于PPP的理论研究和实践经验，对政府还贷公路PPP项目的交易结构设计提出如下建议方案，供同类项目操作参考。

　　方案一：项目改按政府付费型PPP模式实施

　　以往经营性公路BOT项目中，社会资本主要通过使用者收费收回投资。不同于以往经营性公路项目运作模式的是，在政府付费型PPP模式下，政府还贷公路PPP项目不需改变项目收费主体，但需将项目授权方式由直接授予收费公路特许经营权（包括收费权）改为授予项目收益权。由中选社会资本按规定组建PPP项目公司，PPP项目公司按照PPP项目合同约定履行项目投资、建设、运营、养护义务，政府方将项目自身收费经营收入作为政府付费的最主要资金来源，专项列入政府财政预算，项目自身收入不足部分由政府另行安排预算内其他资金支付。项目融资由社会资本组建的项目公司负责。必要时，政府应安排将政府组建的非营利性项目公司持有的项目特许经营权用于为本项目融资提供质押担保。融资和担保期限不超过政府还贷公路的法定最长年限。在项目运营期内政府方基于绩效评价结果通过政府直接付费方式向PPP项目公司支付服务费，以保障社会资本收回投资及收益。

　　该方案的主要不足在于：在法律性质上，因本方案主要的投融资主体是社会资本及其组建的项目公司，建设资金未通过政府设立的非营利性项目公司流转。从合同架构上来看，本方案是以社会资本为交易核心，政府并非实际的投资主体。因此，该方案中的交易结构设计与《收费公路管理条例》定义的政府还贷公路的投资模式要求存在一定冲突。

　　方案二：项目通过“产业基金投融资+工程建设管理+运营”（FEPC+O&M）模式运作

　　如上文所述，简单套用经营性公路的投资模式，由社会资本组建项目公司投资建设政府还贷公路显然无法避免项目的一系列交易风险。而除BOT模式外，现有PPP规范性文件中明确列举的PPP运作方式似乎又没有适合的交易结构可以运用。笔者认为，在此情况下，需要在风险识别和风险分配的基础上设计新的运作方式。笔者认为，可考虑采用“产业基金投融资+工程建设管理+运营（FEPC+O&M）”模式。

　　1、产业基金投融资解决的是社会资本的资金投入政府还贷公路项目的合规性与收益风险问题。

　　政府还贷公路的资金筹措来源除政府财政资金及向金融机构贷款外，还允许向企业有偿集资，该部分集资款的本金及利息应以项目收益作为主要还款来源。通常情况下，企业的融资渠道包括股权融资和债权融资两种。PPP项目中社会资本的资金可以综合运用该两种融资渠道完成项目资金筹措。

　　（1）由社会资本通过与政府方共同设立产业基金并股权融资方式注入项目公司。由政府方指定的基金管理人作为GP（基金管理人），社会资本或者社会资本联合其他金融机构作为LP（财务投资人）共同设立产业基金，将募集资金投入到政府还贷公路PPP项目公司。。社会资本的投资回报并不直接体现在项目公司的收益中，而是通过基金层面的份额转让和收益分配实现。基金的收益来源于对政府还贷项目的投资收益，若产生可分配收益，则在基金层面予以分配。若投资项目无法产生满足合理投资回报率要求的收益回流至产业基金，则可通过签订与项目绩效考核结果挂相钩的基金份额转让协议锁定投资份额转让对价，从而实现社会资本的投资退出和获得合理收益。对于该项目自身收益无法覆盖的投资收益部分，应由政府另行安排财政资金予以补足。

　　（2）PPP项目投资所需的股本金之外的资金通过债权融资方式进行筹集。项目债权融资应优先以项目公司名义向金融机构申请项目贷款。若项目贷款金额仍无法完全满足项目建设资金需要，则社会资本可以通过委托贷款或信托贷款等方式，将资金投入项目公司。社会资本的债权应与金融机构的债权享有同等受偿权，其债权资金本息与金融机构债权资金本息应一并列入项目预算支出金额，由项目公司按合同约定偿还。

　　2、EPC工程总承包权则在社会资本招标时通过“两标并一标”的方式获取。

　　3、就项目建成后的运营而言，可以由项目公司通过O&M方式委托专业运营单位负责；如投标联合体中包括具有运营资质的成员方，也可以在项目建成后由项目公司直接委托该成员方负责项目运营。

　　四
　　结语

　　政府还贷公路项目应用PPP模式是收费公路项目的新型投资建设模式，在项目立项和论证初期即应做好项目尽职调查和论证，在理清项目性质、识别项目风险的基础上对交易结构进行合理设计是确保政府和社会资本在PPP模式下实现项目合法合规、各方合作共赢的重要基础。