作者简介：祝诣茗，北京万商天勤律师事务所建设工程与基础设施（PPP）律师团队主办律师。

　　我国规范土地的法律法规众多，随着法律的变迁和经济社会生活的不断变化，法律法规出现了相互之间的不衔接，在实践中土地资源的供应亦是千姿百态，业已有丰富的案例资料供研究、参考，而PPP项目的土地供应问题鲜有较好的参考，本文笔者从实践的角度，谈谈国有土地上政府与社会资本合作（PPP）项目的土地供应问题的顶层设计、土地供应方式、土地供应计划，与大家一同学习、探讨。

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　　PPP项目的土地供应方式的顶层设计

　　发改投资[2014]2724号《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》按照项目收入是否能覆盖项目全生命周期的成本，将PPP项目分为经营性、准经营性及非经营性三种类型：完全覆盖为经营性；部分覆盖为准经营性；没有收入的为公益性。

　　根据国办发〔2015〕42号《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》中提到保障项目用地有多种方式，实行多样化土地供应，保障项目建设用地。

　　对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变土地用途。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；实现抵押权后改变项目性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。

　　不符合划拨用地目录的项目，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。

　　《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明确，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让；而《土地管理法》规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿方式取得；但下列建设用地，经过县级以上人民政府依法批准，可以以划拨的方式取得：（一）国家机关用地和军事用地;（二）城市基础设施用地和公益事业用地;（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;（四）法律、行政法规规定的其他用地。

　　《划拨用地目录》明确了城市基础设施用地和公益（非营利、公益）事业用地为划拨土地的范围。

　　从上述规定可以看出：

　　1、各类经营性用地、准经营类用地，必须以出让方式供地，出让等有偿方式是PPP项目常用的供地方式；

　　2、划拨须经县级以上人民政府依法批准，且符合《划拨用地目录》的要求；

　　3、对城市基础设施和公益事业用地等，如学校、医疗机构、高速公路服务区等，强调公益性、非营利性，否则，一般以出让等有偿方式供地。

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　　无偿、有偿取得土地使用权的几种情形

　　《土地管理法实施条例》第二十九条规定了有偿获取土地的方式，包括：国有土地使用权出让、国有土地租赁和国有土地使用权作价出资或者入股。本文笔者主要从实务的角度介绍PPP项目有偿、无偿取得项目用地的几种情形。

　　1、无偿取得土地使用权的PPP项目

　　PPP项目符合《划拨用地目录》要求的，可按划拨方式供地，但不得改变该划拨土地的用途。这里需要注意的是，PPP项目中使用的划拨土地并非登记在社会资本方或项目公司名下，而是登记在政府平台公司（多数为平台公司，少数为政府某机关单位）名下，无偿给社会资本方或项目公司使用。

　　关于划拨土地上的PPP项目是否可为项目融资等设置抵押、如何抵押的问题，目前司法界有两种观点：一种观点是划拨土地使用权，必须经土地管理部门批准，先办理土地使用权出让手续，交付出让金，将划拨土地转为出让土地后，才能与附属建筑物一并抵押，相关规定如国土资源局《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条与国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条；另一种观点没有否定划拨土地使用权可用于抵押，而是要求划拨土地上的房地产在实现抵押权时，必须先缴纳土地出让金的价款，抵押权人在交纳出让金价款后剩余的金额中优先受偿，如《城市房地产管理法》第51条。两种做法都是将划拨土地转为出让土地，区别在于，转换的时间节点不同，设定抵押权之时还是在实现抵押权时转变土地供应的方式，从法律位阶和现行的司法实务来看，《城市房地产管理法》的事后补缴出让金更符合当前的做法。因此笔者认为，在划拨土地上建成的PPP项目经依法批准、登记可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；为实现抵押权须要改变项目性质的，应该经批准后以有偿方式取得土地使用权，并依法办理相关手续。

　　2、有偿取得土地使用权的PPP项目

　　（1）、土地使用权出租

　　以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理，未来逐渐在鼓励以租赁方式供地，如《养老服务设施用地指导意见》规定：营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主。但由于PPP项目合作期限一般较长，根据国务院（2015）第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，一般为10-30年，而对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目(以下简称特许经营项目)，可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况,约定超过30年特许经营期限。值得注意的是，根据《合同法》对租赁期限最长不超过20年的规定，以租赁方式供地的PPP项目如合作期限超过20年，超出20年的部分是无效的，因此两个制度的衔接存在一定问题，但根据法律位阶的高低，《合同法》位阶高于国务院（2015）第25号令，因此在设计供地模式时，注意《合同法》对于租赁期限最长不超过20年的要求与PPP协议期限之间的匹配问题。

　　（2）、土地作价出资或入股

　　政府以国有土地作价出资或入股，理论上讲是解决经营性PPP项目土地配置的一个很好方式。从法律的层面，以土地作价出资或入股符合我国《公司法》规定的土地使用权作价出资方式，也符合《土地管理法》规定的国有土地有偿使用方式、土地供应方式。国办发[2015]42号文件也明确规定可以采用这种出资方式，其中规定“以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。”

　　但由于国家三令五申要求政企分离，政府很少采用这种方式；另外，土地作价出资在操作中还存在很多现实问题，比如不经过招拍挂流程，对土地作价出资或入股，如何确定土地价格，是否会造成国有资产流失等问题，也是这种供地方式落地难的一个关键。

　　（3）、协议出让土地

　　协议出让土地是出让土地的一种，但这种形式亦不常用。根据《协议出让国有土地使用权规定》第三条，出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。协议出让属于控制比较严的出让方式，其有相应的前置条件，即使满足了协议出让的前置条件，也未必能实现一对一协议转让，因为根据《物权法》及《协议出让国有土地使用权规定》，满足前置条件的协议出让地，如果土地供应计划公布后，在同一地块有两个或者两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或者挂牌方式出让，不再采取协议方式出让。

　　（4）、采取招标、拍卖或者挂牌方式出让土地

　　a、先进行PPP项目采购，后进行土地的招拍挂

　　新建PPP项目离不开土地供应，社会资本方如何签约PPP项目后再成功获得土地，是PPP项目合作各方都关心的问题。根据项目实践，常见的方式有先进行PPP项目采购，后进行土地的招拍挂，即PPP项目按照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的要求依法采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购的方式采购社会资本方，土地按照《土地管理法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定进行出让。该种模式下，依法采购的PPP项目社会资本方有摘不到特定土地的风险，这也是前期社会资本方最为担心的一个问题，一般会在PPP合同中约定社会资本方不能成功摘地的补偿措施或替代解决方案。

　　b、先进行土地的招拍挂，后以单一来源采购进行PPP项目的采购

　　还有一种与此方案类似的模式，即进行土地的招拍挂，后以单一来源采购进行PPP项目的采购，当然为防止项目的行政风险及评示范风险，单一来源采购要在充分论证的基础上，理由充分。

　　c、先进行土地的招拍挂，后以竞争性磋商进行PPP项目的采购

　　当然，根据项目的具体情况，该模式下还可以有其它的组合方式，如先“土地招拍挂”，后竞争性磋商，因竞争性磋商的特点为综合评分法，因此也是很优的一种方案。

　　d、“PPP+土地”一次性公开招标模式

　　笔者想要特别介绍的，是“PPP+土地”一次性公开招标模式。“PPP+土地”一次性公开招标形式，即依法将PPP项目的特许经营权及某特定土地使用权，通过一次公开招标，一并授予社会资本方或项目公司，这样解决了PPP项目合作各方担心的不能同时拿到项目和土地的担忧，且一次性公开招标不违背现行法律的规定。笔者所在的律师团队曾作为投资人的法律顾问参与了“国家体育馆BOT＋奥运村土地”联合开发招标项目，该项目是“PPP+土地”一次性招标的范例。目前各地亦出台有关的“PPP＋土地”捆绑招标的政策，比如福建省国土厅闽国土资综〔2015〕379号《福建省国土资源厅关于保障PPP项目建设用地的意见》第三条规定“不符合《划拨用地目录》的项目，可以采取出让或租赁方式供地；同一宗PPP项目用地有两个或两个以上意向用地者的，采取招标、拍卖方式进行出让或租赁供地，可将土地使用权的招拍挂出让或租赁工作与PPP项目招投标同步进行”。

　　笔者认为，“PPP＋土地”一次性公开招标模式符合国务院及各部委关于PPP模式下土地创新的精神。国办发〔2015〕42号《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》规定“实行多样化土地供应，保障项目建设用地”；财建〔2015〕111号《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》亦从收费公路项目对项目和土地供应问题作了规定：除收费权外，政府给予社会资本方项目沿线一定范围土地开发使用等支持措施，不足以平衡成本和收入的，政府另外给予补贴，即“收费+沿线土地开发+补贴”模式”；发改基础〔2015〕49号《关于加强城市轨道交通规划建设管理的通知》规定“创新投融资体制，实施轨道交通导向型土地综合开发，吸引社会资本通过特许经营等多种形式参与建设和运营”；国发〔2014〕60号《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》规定“加快推进铁路投融资体制改革。用好铁路发展基金平台，吸引社会资本参与，扩大基金规模。充分利用铁路土地综合开发政策，以开发收益支持铁路发展。鼓励按照“多式衔接、立体开发、功能融合、节约集约”的原则，对城市轨道交通站点周边、车辆段上盖进行土地综合开发，吸引社会资本参与城市轨道交通建设。”；国办发〔2014〕37号《关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》提出“以土地开发支持铁路建设的模式，并系统性地提出了土地综合开发的概念及其具体的操作模式。”；发改投资[2014]2724号《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定，“依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。”

　　从以上规定可以看出，在大力推行PPP模式的大背景下，国家鼓励对土地的供应方式进行创新，“PPP＋土地”一次性公开招标模式是符合上述文件精神要求的。

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　　土地供应计划

　　土地供应计划也是影响国有土地上PPP项目土地供应的一个因素。建设用地供应计划是指市、县人民政府在计划期内，比如年度内，对国有建设用地供应的总量、结构、布局、时序和方式做出的科学安排，将行政辖区内计划期供应的全部国有建设用地纳入供应计划。国有建设用地供应计划的编制内容包括：明确国有建设用地供应指导思想和原则；提出国有建设用地供应政策导向；确定国有建设用地供应总量、结构、布局、时序和方式；落实计划供应的宗地；实施计划的保障措施。笔者曾接触过一些园区PPP开发项目，有些因不符合土地供应计划而延期或不得不分期，影响最初的合作计划，这些都是在谈判初期，没有充分考虑地方上的土地供应计划带来的问题。

　　此外, PPP项目所属行业、所在区域不同，用地政策亦有不同。如上文提到的财政部和交通运输部联合下发针对铁路交通的《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》, 国土资源部办公厅针对养老项目关于印发《养老服务设施用地指导意见》的通知,还比如旅游项目、特色小镇项目、农家乐等最近比较热的话题，都涉及不同的土地供应问题；很多地方出台了 PPP项目的用地政策，细化PPP项目的土地供应问题，如北京市人民政府2015年3月发布了《北京市人民政府关于创新重点领域投融资机制 鼓励社会投资的实施意见》中“有轨道交通、非营利性的医疗设施、养老服务设施、教育设施、文化设施、体育设施，可按划拨方式供地。棚户区改造安置房中涉及的经济适用住房、廉租住房和符合条件的公共租赁住房，以及参照经济适用住房管理的安置房项目，可按划拨方式供地”的规定，四川省乐山市《关于推广运用政府和社会资本合作（PPP）模式的实施意见（试行）》的通知中提到政府和社会资本为建设基础设施、提供公共服务，推广运用PPP模式，在PPP项目保障建设用地中，实行多样化土地供应。