王卫东  国浩律师集团执行合伙人

　　一、社会资本发起项目的好处以及工作深度

　　《政府和社会资本合作项目财政管理办法》（征求意见稿）（以下简称PPP财政管理办法）第四条规定可以由社会资本发起PPP项目。与政府主动发起PPP项目相比，允许甚至是大力鼓励社会资本发起PPP项目可以更好地发挥市场配置资源的优势和效率、借助社会资本在行业领域的丰富的专业经验和业务整合能力。

　　（一）目前，无论是不断满足社会日益增长的公共产品和服务的需求，还是我国城镇化进程中都有大量的基础设施建设需要，在这个吸引社会资本投资的过程中，地方各级政府吸引社会资本的项目，一般多是本地并没有良好运行实践的项目。简单地依据政府的规划，再由政府聘请咨询机构提出（发起）PPP项目，往往是以咨询机构主导结构，政府部门主导价格的模式，端给社会资本的基本上是半成品的菜了，完全扼杀了不同社会资本主体基于自身经验总结所可能提出更多样性的PPP项目实施方案。反之，如由不同社会资本提出项目方案，可以更好地发挥各个主体的所长，可以让地方政府通过一次竞争性程序，获得多个解决方案，再通过选取最符合本地经济、社会、文化发展需要的方案，可以更有效地改变当地公共产品和服务的提供质量。

　　（二）允许和鼓励社会资本发起PPP项目，除了可以发挥社会资本方的专业和资金以及运营方面的优势外，也可以更好地促进PPP项目最终落地。目前，PPP项目落地难是推广PPP过程中的一个重要的问题。众所周知，PPP项目中政府和社会资本的利益诉求并不一致且错综复杂。现实中，地方政府主动或是在所发起的实施方案中与社会资本间的交流和协商基本流于形式，并不能做到平等协商，风险合理分担和资源有效配置。在这些项目中，更多地是强调了政府一方的利益诉求，并且不区分本地和所借鉴之前项目所在地及客观环境的不同，简单地套用他人的模式。更有多见的情况是，在竞争性选择社会投资人过程中，简单地忽视或是否定社会投资方提出的偏差与合理诉求。最终的结果是，越是认真对待项目并提出切实调整建议的投资人，会被排除在项目之外。在这种情况下，社会投资人为了获得项目中标，不会触及项目核心问题，甚至不提出偏差。而所要追求的并不是项目的长期利益，多是看眼前的施工或是设备销售投资过程中的收益。即使签约，超出社会资本履约能力的安排也会给项目留下风险和隐患。长此以往，PPP就越会偏离在公共产品和服务领域引进社会资本的初衷和目的。而通过由社会资本提出实施方案（或是初步方案），由政府及所聘请的专业咨询机构对所提出的方案进行评判，从而在项目发起阶段就与政府进行充分的交流，让项目方案平衡反映双方的利益诉求而更具有可行性，也能提高项目最终签约和落地的可能性，可以很好地解决这样一些问题。

　　（三）融资也是PPP项目中的一个重要问题。政府发起PPP的项目的重要目的之一是解决项目建设资金缺口的融资需求，化解地方债务风险。因此，假如只允许政府发起PPP项目，可能要防止出现假借PPP项目名义进行融资的假项目。而允许社会资本发起PPP项目，为了追求投资回报，社会资本可以主动设计出更适合市场的项目，并将收益权证券化等新型融资模式适用于项目以更有效地融资，有助于加强PPP项目的可操作性，提高PPP项目最终成功落地的概率，同时防止出现为了变相融资而包装成伪PPP项目。

　　（四）鼓励社会资本发起PPP项目的初衷的实现程度，与社会资本发起PPP项目的资格条件、所需提交的资料的要求、政府决策审批程序的繁琐程度密切相关。在竞争程序方面，考虑到社会资本发起PPP项目的成本，社会资本发起的项目可分为提交项目建议书与具体实施方案两步骤。前者可以比后者简略概要些，以节省大量的人力和物力，在结构选择后再进行细化，以提高效率。经授权部门初步审查批准后，进入竞争程序。对提出建议但未能最后中标的一方，应当给予适当的补偿，以保护社会资本发起项目的积极性。

　　二、相关行政机关内部决策程序及其法律性质

　　PPP财政管理办法第十条规定：“对于纳入财政部门PPP项目开发目录的项目，项目实施机构应将项目实施方案提请本级人民政府审核，本级人民政府审核同意后，由项目实施机构按照政府采购管理相关规定，依法组织开展社会资本合作方采购工作。”

　　那么，如果政府审核后决定不通过该项目实施方案，项目实施机构对此决定持有异议，是否可以引入行政争议解决程序呢？可诉的行政行为（具体行政行为）是产生公法效果的行为，即该行政行为在行政主体与行政相对人之间创设行政法律关系，为双方设立权利义务事项。并非行政机构做出的所有行为都是可诉的行政行为，例如行政机构的内部决策行为。虽然行政机构的内部行政决策行为是行政机构是行政机构与行政相对人之间产生行政法律关系的来源与依据，它仍然不等同于具体行政行为。主要区别是，内部行政决策行为主要涉及行政机构内部行政管理的决策流程、程序、机制等内容，并不与外部行政管理对象产生行政法律关系，因此不具有可诉性，不能引入行政争议解决程序。但是，内部行政决策行为仍需遵循程序正当原则和合法性原则。

　　PPP财政管理办法第十二条规定；“对于履行完成采购程序的PPP项目，政府方与社会资本方对实施方案和合作内容达成一致，在正式签订合同前，实施机构应当将合同文本送达同级财政部门审核后再报政府批准。”那么，如果政府审查后决定不予签订合同，社会资本方是否可以引入行政争议解决程序呢？这取决于政府审查这一行为的法律性质。政府审核批准合同的行为并不是行政许可。行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。同上所述，财政部门审核后再报政府批准后签订合同并不是一种确立、变更和消灭公法法律关系的行为，不会产生行政法上的法律效果。政府审查合同的行为在性质上仍然属于行政机构的内部决策行为，不是行政许可，因此不可以引入行政争议解决程序。

　　三、单一来源采购的条件及相关问题

　　《PPP财政管理办法》（征求意见稿）第十条第一款规定：“项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，在公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式中，依法选择适当的采购方式。采取单一来源采购方式的，应当严格符合法定条件和程序。”

　　由于单一来源采购方式只同唯一的供应商、承包商或服务提供者签定合同，没有竞争，有可能增加采购成本，并且在谈判过程中容易发生行贿受贿等问题，所以对这种采购方法的使用，应遵循严格的适用条件。根据《政府采购法》第三十一条规定：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：

　　(一)只能从唯一供应商处采购的；

　　(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；

　　(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。”

　　但是这些适用条件仍然较为笼统，由于缺乏实施细则，在政府采购监管部门在审批和监管过程中仍然存在管理风险。所以，对于一个PPP项目是否适宜采用“单一来源”采购方式，就应当从反方面进行理解和适用。

　　首先，采购方要有充分的理信和证据向公众说明（在公示时）这种提供公共产品和服务的供应商在其合理知悉的范围内，除了“单一来源”提供者外，市场上并没有其他的企业或是主体可以提供或是有能力提供这样的公共产品和服务。而在现在网络信息时代，多种获信息的途径使得政府方很难以这一个理由去说服自己和公众在一个PPP项目中只有一个而没有其他的社会资本主体拥有投资、建设、运营和管理过这类PPP项目经历和经验。

　　其次，如果地方政府适用第（二）条的原因，则更需要向公众说明该PPP项目如何的急迫性使得采购方不可以通过公开竞争程序寻找社会投资人而锁定某个投资方。在这个说明中，既要论证项目的的急迫性，即如果不即刻确定提交已知的单一投资方，将给所要实施项目的公共利益带来巨大损失或是无法挽回的损失。而这种损失造成的后果相对于通过竞争程序选择投资方所带来的市场机制配置给当地带来的收益相比较，后者不及前者。另一方面，政府还需要向公众说明，为什么选择这个投资方而不是其他的投资方之一来承担提供公共产品和服务的合理性。同时，如果其他被排斥的投资人提出了合理的要求并有证据表明采购方前述说明不正确或是错误，采购方要承担结果不利的法律责任和经济责任。

　　那么，承担单一来源采购方式严格符合法定条件和程序举证责任的主体是谁又是另一个重要的相关问题。根据《政府采购非招标采购方式管理办法》的规定，任何供应商、单位或者个人对采用单一来源有异议的情况下，由采购人、采购代理机构对异议进行补充论证。因此，严格符合法定条件和从程序的举证责任在于采购人和采购代理机构。

　　此外，虽然前面已经论述了在PPP项目过程当中，PPP项目识别、实施方案的确定以及对PPP合同的政府批准实施并不属于行政争议解决的范畴，但是决定采购行为的本身，根据《政府采购法》的规定，对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。所以可以看出，如果其他投资方对政府采购决定不满意，首先是需要启动投诉程序（该程序不属于行政争议解决范畴），在投诉处理结果不满意的，则进入到行政争议解决程序。而争议解决最终的结果对政府采购会有什么样的影响？因为争议解决的标的不是采购本身，而是对投诉的处理结果，则行政复议结论或是法院裁定并不会直接触及采购行为本身的决定。即使如此，如果前述争议解决的结论有利于提出争议的一方，地方政府就PPP项目所做的政府采购的决定必然面临着严峻的挑战。

　　所以，对于“单一来源”采购，无论是从法律正面的解读，还是从实践中防范法律风险及其他可能存在的刑事风险，都应该慎用、严用、高标准适用。这是政府法律顾问必须向地方政府和相关实施机构全面、及时提示的风险因素。

　　来源：财政部PPP中心