亚利聊政采241：要求供应商在经营范围内投标 可以吗？
作者：刘亚利 发布于：2020-03-04 09:58:39 来源：政府采购信息报
近几年，在多地授课时总会被问到这样一个问题：可以在招标文件中要求供应商在经营范围内投标吗？了解后才知道，问这个问题的往往是各地采购人。为什么采购人希望供应商在经营范围内投标呢？答案也简单：每家供应商都有自己起家的优势产品，如果供应商超经营范围投标，担心供应商以非起家产品或服务应标，不能很好地履约。那么，采购人要求供应商在经营范围内投标合理吗？供应商超经营范围投标，采购人怎样才能买到自己想要的货物或服务呢？
我们先来看一个案例：
这是一个省博物馆宣传片订制采购服务项目，供应商A中标后，供应商B质疑A主要从事信息化项目，经营范围不包括媒体制作，认为A超经营范围投标应为无效标。针对B供应商的质疑，采购代理机构及市场监督管理部门的答复基本一致：博物馆采购的宣传片制作，不是国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的项目，而且招标文件也未对供应商经营范围做出限制性规定。因此，不能认定A供应商超经营范围投标中标结果无效。
由这个案例可以看出，供应商超经营范围投标只要具有履约能力，且招标项目不是国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的项目，是可以超范围投标的。所以，采购人在招标文件里限定供应商的投标事项必须在经营范围之内，或者将经营范围列入实质性要求，这是不合理的。主要有以下三点原因：
第一，经营范围分为“依法须经批准的经营项目”，和“自主选择的经营项目”，又称许可经营项目和一般经营项目。根据《公司法》第十二条的规定，许可经营项目是应当依法经过批准的，而一般经营项目是由公司章程规定，公司可以修改公司章程，从而改变经营范围，只要办理变更登记即可。所以，一般经营项目不应要求供应商必须在经营范围内参加政府采购活动。
第二，1999年，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。如此看来，超越经营范围订立合同，并不影响合同效力。投标为发出要约的法律行为，属于订立合同法律行为的组成部分。既然超经营范围订立合同并不必然无效，也就没有必要限制供应商一定要在经营范围内参与投标。
第三，现在营业执照有的不再记载经营范围，仅注明“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”；有的经营范围登记事项模糊。同时，现行国民经济行业分类已不能满足形势发展要求，以营业执照中的经营范围进行限定，难以与政府采购项目完全匹配。
因此，建议不要在招标文件中把经营范围列入实质性要求。供应商可以自愿投标，如不能依约履行，依法承担相应违约责任。
那么，如果投标供应商超经营范围投标，如何保障采购人的正当权益呢？又如何能确保供应商具有履约能力呢？
亚利建议，采购人、采购代理机构在编制招标文件时，应关注到国家商事登记改革。在实际工作中，要保证采购质量和合同履行，要从两方面着手。一方面，采购人应科学合理地确定采购需求，在采购文件中做到所写即所买，用采购需求包括采购合同条款来牵引政府采购活动；另一方面，严格进行履约验收，落实履约验收主体责任。只有做实、做好这些工作，才能正面引导供应商参与竞争，保证采购的质量和合同履行，实现采购人物有所值的诉求。
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