作者简介：靳林明律师，君泽君律师事务所合伙人，其在政府和社会资本合作（PPP）领域具有丰富的经验，涉及的行业领域广泛，其主办的多个基础设施项目获得律师业界大奖，其也被评为PPP项目金牌律师。靳律师为国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法》立法专家组成员、国家发改委PPP专家库成员、财政部PPP中心法律专家、财政部第三批PPP示范项目评审专家。靳律师正在或曾经担任中山大学岭南学院、北京国家会计学院、厦门国家会计学院等多家机构PPP培训讲师。　　PPP知乎，您的PPP大百科！
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　　鸡年春节期间最火的节目是什么？不是春晚，而是中国诗词大会。到底是这个节目捧红了一名上海高中生，还是这个节目借助这名高中生走红了，这已经不太重要了。我关注的是，这名高中生在面对荣誉时表现出来的那份难得的淡定，躲避喧哗，希望沿着自己的学业目标平静前行。

　　我们也需要淡定面对PPP。政府与社会资本合作(Public-Private Partnerships,PPP），自1984年深圳沙角B电厂BOT项目开始，我国PPP实践几经起伏，自2014年国务院、财政部、发改委等政府部委密集发文积极推介PPP模式以来，PPP再次受到特别关注。在《律动PPP》卷首语（点击“阅读原文”，查看相应推文）中，我讲到了PPP的“许三多”特点。纵观中国PPP的发展历史，大家会发现，本轮PPP大大不同于以往。市场份额之大，参与部门之多，政策文件之繁杂，都在不经意间创下了历史之最，恐怕也是世界之最。不谈PPP，你可真就OUT了。《律动PPP》专栏自开设以来，我前前后后已经写过不少文章。文雅一点说，PPP是“此情无计可消除，才下眉头，又上心头”。

　　政府相关部委密集颁布PPP相关的政策文件，对PPP项目实践起到重要的推动作用，但是各部委发布的多项政策之间并不一致，造成实践部门无所适从。伴随本轮PPP的推广，出现了一些有意思的概念区分，比如PPP和政府购买服务，PPP和特许经营，基础设施和公共服务，等等。大家从不同的角度，也提出了不同的诉求和建议，从PPP的中文翻译名称到具体程序、标准。在我看来，PPP在中国的健康发展，应该是PPP相关参与方（尤其是政府决策部门）的最大共识。只不过，大家可能都认为只有按照自己的方法，才是PPP在中国健康发展的康庄大道。

　　《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）提到，“在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式，是转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措。围绕增加公共产品和公共服务供给，在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，广泛采用政府和社会资本合作模式，对统筹做好稳增长、促改革、调结构、惠民生、防风险工作具有战略意义。”

　　“各地区、各部门要按照简政放权、放管结合、优化服务的要求，简化行政审批程序，推进立法工作，进一步完善制度，规范流程，加强监管，多措并举，在财税、价格、土地、金融等方面加大支持力度，保证社会资本和公众共同受益，通过资本市场和开发性、政策性金融等多元融资渠道，吸引社会资本参与公共产品和公共服务项目的投资、运营管理，提高公共产品和公共服务供给能力与效率。”

　　自2014年财政部和发改委相继发文推介PPP模式以来，两部门分别制定和颁布了各项法规政策。

　　财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号，以下简称“113号文”）第四条：“财政部门应本着社会主义市场经济基本原则，以制度创新、合作契约精神，加强与政府相关部门的协调，积极发挥第三方专业机构作用，全面统筹政府和社会资本合作管理工作。各省、自治区、直辖市、计划单列市和新疆生产建设兵团财政部门应积极设立政府和社会资本合作中心或指定专门机构，履行规划指导、融资支持、识别评估、咨询服务、宣传培训、绩效评价、信息统计、专家库和项目库建设等职责”。随后又出台了PPP项目合同指南。

　　这边厢，发改委也没有闲着，紧跟着财政部的步伐，推出《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724，以下简称“2724号文”），规定发改委统筹管理PPP项目的储备、遴选、伙伴选择等环节，规定省区市发改委建立PPP项目库，并将项目进展情况按月报送国家发改委。同时，发改委赶在财政部之前，在2724号文中以附件形式推出《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》。

　　财政部和发改委“你来我往”过招倒是热闹，各路“吃瓜群众”也看得热闹，但苦了PPP项目的实践部门。在项目实践中应该按照哪一个部委的政策文件执行？ PPP在中国的进一步发展，PPP的制度设计，应该“不忘初心，方得始终”。

　　一 社会资本方

　　关于“社会资本方”的界定，发改委和财政部也各有说法，财政部113号文第二条规定：“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”。

　　发改委2724号文则将“社会资本方”界定为：“符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体”。财政部和发改委界定的“社会资本方”的外延存在不完全重合的情况，一是，113号文界定的“社会资本方”限于“境内外企业法人”，而2724号文则不限定在“企业法人”，但未明确境外主体是否也可作为社会资本方（外商投资企业含义模糊）；二是，113号文将“本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”排除在外，2724号文则未作该等排除。

　　之前的一篇文章《掀起你的盖头来，让我看看你的脸--洗尽铅华的PPP长啥样？》（点击“阅读原文”，查看相应推文） 分析过这个问题。“社会资本方”的界定涉及最低竞争门槛的设置，两部委所界定外延的不一致可能导致项目实践的无所适从。同时，财政部排除“本级政府控股的国有企业”参与竞争，可以说是从实践经验角度防止地方政府重蹈借融资平台变相举债的覆辙，但是“本级政府控股的国有企业”也不乏市场化运作得很好、有相关项目经验竞争力的公司，应当考虑一刀切的排除该等企业参与竞争是否过于简单？如果国务院对平台公司进行了有条件的松绑，其他控股国有企业能否得到类似的对待？

　　二持股比例

　　关于政府出资代表对项目公司的持股比例，财政部颁布的《PPP项目合同指南（试行）》规定：“政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权”，而发改委的相关文件对政府出资代表的持股比例没有明确规定。

　　之前的一篇文章《掀起你的盖头来，让我看看你的脸--洗尽铅华的PPP长啥样？》（点击“阅读原文”，查看相应推文）  分析过这个问题。从PPP模式的本质及目的考虑，财政部的规定有其合理性，但股比问题也还要结合单一股东比例、公司治理机制、社会资本方在各PPP环节发挥的作用等进行综合考虑。实操中，就政府股东持股超过50%的项目是否属于PPP项目有不同的理解。笔者认为，如果PPP项目是一种政府与社会资本的合作关系，那么似乎持股比例不宜单一作为判断PPP的标准。

　　建议在将来的统一立法或政策制定中，对政府出资比例作统一规定，同时明确在整个合作期内是否允许社会资本持股比例发生变化，规定该等变化事由和变化幅度的边界是什么，以使得项目实践中操作依据更加明确，在防范社会资本借股权变动“金蝉脱壳”的同时，也要避免政府方对项目公司股权变动监管过于僵化，要建立机制，从最有利于项目融资、建设、运营的角度，对项目公司股东变动作出评价。

　　三民营资本介入

　　和前几轮PPP不同，在这一轮PPP热潮中，国有企业作为社会资本的比例似乎更高，上市民营企业次之，非上市民营企业较少，外资企业基本鲜见。这可能出于几方面的原因：一是非上市民企融资成本较国企、上市公司更高；二是对于营利能力好的项目，政府更愿意留给国企或上市公司；三是营利能力不好或依靠政府付费的项目，非上市民企和外资企业顾虑于政府履约能力，参与该等项目的积极性不高。

　　国务院、财政部和发改委都曾发文鼓励民营资本参与PPP项目，其中财政部颁布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）规定：“……不得以不合理的采购条件（包括设置过高或无关的资格条件，过高的保证金等）对潜在合作方实行差别待遇或歧视性待遇，着力激发和促进民间投资。对民营资本设置差别条款和歧视性条款的PPP项目，各级财政部门将不再安排资金和政策支持”。但是，此类规定多为倡导性条款，没有特别有效的可执行措施，且多散落在各部委的分别颁布的文件中。

　　建议通过顶层立法或制定统一的专项法规，进一步对民营资本公平竞争PPP项目作出具体规定，制定具体可执行的措施，各部门联动监管执行，使得该等非歧视民营资本的规定能够真正落到实处。

　　四操作程序

　　就PPP项目操作程序，财政部和发改委都各有一套程序。例如，财政部在113号文中规定了PPP项目识别、准备、采购、执行、移交环节的操作要求，在《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号）中规定了财政部门在PPP项目全生命周期内的工作要求。发改委在2724号文中规定了PPP项目的储备、遴选、伙伴选择、合同管理、绩效评价、退出机制等程序的操作要求，在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也规定了特许经营项目的操作程序。

　　该等操作程序不一致导致项目操作无所适从，例如，113号文规定的“项目识别、项目准备”和2724号文所述的“项目储备、项目遴选”及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的“特许经营可行性评估”如何协调？是否要分别报批？113号文规定的“实施方案”和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的“实施方案”所要求内容不一致，其关系是什么？这种种的不协调，造成项目实践部门很是“尴尬”，地方政府在实施过程中往往睁一只眼，闭一只眼，这也损害了PPP法规政策的严肃性和稳定性。建议要通过顶层立法和专项法规统一PPP操作程序，明确相关部门的分工和职权。

　　五法律逻辑，价值取向

　　如上列举，以财政部和发改委为代表的部委颁布了很多的PPP法规政策文件，但该等文件大多是部委各自颁布，没有协调文件之间的逻辑关系，造成立法冲突，使得项目实践部门感到无法适从。

　　实际上，不仅仅是发改委和财政部颁布了大量的PPP法规政策文件，国务院、行业主管部门、人民银行、地方政府亦颁布了大量的PPP法规政策文件，同样也存在不协调和冲突的情况。

　　这主要是由于政策制定主体存在不同的政策目标和价值取向，例如国务院的主要政策目标主要在于转变政府职能，改革公共服务供给机制，应对经济下行压力等；财政部主要政策目标在于转变政府职能，实现公共服务供给提质增效，完善财政管理方式，防范和化解地方政府债务风险等；发改委的主要政策目标是促进投融资体制改革，促进项目投资，稳定经济增长等；地方政府的主要政策目标是增加公共服务和产品供给，以PPP模式作为替代融资渠道，缓解债务压力等。

　　部委各自制定PPP法规政策发生的不协调或相互冲突的情况，一定程度上会影响PPP法规政策的实施效果，造成政策的不稳定性，增加社会资本参与PPP的顾虑。

　　因此，建议梳理PPP法规政策，通过顶层立法及/或有系统的专项立法，形成PPP法律法规的系统化，这就要求各部委“求同存异”，兼顾各方的政策目标和价值取向，统一立法逻辑，制定内在逻辑统一的PPP法律体系。