作者简介：王俊杰，北京德恒（成都）律师事务所专职律师，致力于基础设施和公共服务领域的投资、并购。

　　“警惕政府付费类PPP项目成为地方政府债务新的风险点”。政府与社会资本合作模式在我国基础设施领域已经有了30多年的曲折实践，现如今作为政府转变职能和供给侧改革的重大举措已在全国漫水灌溉式的铺开，俨然成为了政府与各类社会主体的口头禅和地方经济稳定发展的推进器。笔者对当前PPP模式运动式推广持审慎态度，尤其关注新的《预算法》实施后，PPP模式在现行财税体系下对地方债务所造成新的风险。

　　财政部规定每一年度全部PPP项目支出责任占一般公共预算支出比例应当不超过10%。当前我国地方政府的债务率从预期的86%上升为89.2%（债务余额/综合财力），而我国债务率预警线为100%。据财政部PPP合作中心数据[1]，今年上半年市政工程、交通运输、片区开发3个行业PPP项目居前三位，合计超过入库项目的一半；政府付费项目2,743个，投资额2.4万亿元，分别占入库项目总数和总投资额30%和22%，可行性缺口补助项目2,227个，投资额4万亿元，分别占24%和38%。实际上，可行性缺口补助项目中隐身或混搭了大量政府单独付费的工程建设项目，诸如市政道路、一（二）级公路、污水管网、地铁洞体等大量非经营性项目，政府付费项目的比例要比统计数据要高的多。因此，政府付费类项目形成的财政支出必然对地方政府债务造成新的潜在风险。

　　面对经济下行压力，尤其各地养老金等基本民生支出压力越来越大的情况下，应当警惕所谓政府付费类PPP项目，严格按照现行法律体系推广PPP模式，高度关注当前PPP规则相关文件的合法性。

　　清华大学某教授在最近的PPP立法学术会议上表示，PPP立法应当以现有商业模式为基础。财政部门两年来发布系列的PPP文件并非以我国基础设施领域长期探索的政府特许经营体系为基础，在立法理念与传统基础设施特许经营存在差异，下文笔者探讨下PPP模式立法及实践中的新异之处，以期抛砖引玉。

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　　政府与社会资本合作模式的定位偏差

　　笔者认为，PPP模式本质是政府职能转变，而财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）将PPP模式定位于“政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务”。此举虽然有利于将政府花钱行为控制在财政预算范围内，但不利于公共财政发挥引导作用，不利于政府转变职能，不利于政府从经营性（可经营性）基础设施和公共服务中退出。

　　过去，我国经济快速发展，使得政府在公共产品和服务供给方面能够有着较好的财政收入作为保障，政府投资一度成为国民经济发展的“三驾马车”之一。随着经济发展的减缓，有限的财政收入必然无法满足庞大的公共供给支出。为此，政府要从“婆婆”的角色向“管家”转变，要明确政府和市场的边界，要严格控制政府投资范围。将PPP模式定位于政府花钱购买服务的导向显然不利于地方债务风险控制，不符合党中央、国务院的文件要求。另外，基础设施领域经营性项目如供水、停车场等，难道这也需要政府花钱购买服务吗？

　　为此，应对严格按照《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）、《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》（国发〔2013〕36号）、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60 号）、《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》（2016年7月5日）等文件要求，将PPP模式定位于政府转变职能，合理界定政府投资范围，能够由社会投资建设的项目，尽可能利用社会资金建设。

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　　PPP模式与特许经营等概念的混同

　　政府与社会资本合作模式是政府和社会资本共同向社会公众提供公共产品和服务的一种合作机制。根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）、《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号）、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号）、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60 号）、《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（2016年3月16日第十二届全国人民代表大会第四次会议通过）、《中共中央 国务院关于深化投融资体制改革的意见》（2016年7月5日）等系列中央文件，PPP模式是一种概称或统称，通过特许经营、投资补助、政府购买服务、股权合作等形式实现政府与社会资本之间的合作。当前，PPP模式发展成了一种相对独立的模式和操作方式，与特许经营、政府购买服务等现有体系混为一谈，这不符合我国基础设施领域特许经营的探索和实践，必然和现行法律框架体系相背离。

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　　政府购买服务的倒退和异同

　　首先，服务和工程在法律上具有明确的边界，那么基础设施领域的建设工程和公共服务领域存在的建设工程如何区分呢？笔者认为，这二者区分在于建设工程对于提供产品或服务是否具有特定性，如果提供产品或服务依赖于特定的建设工程，那么应当属于基础设施领域的建设工程。举例说明，医疗、教育、养老等服务都不依赖于特定的建设工程，工程设施可以通过租赁等方式解决。另，也不能简单的将建设工程和基础设施化为等号，基础设施除了建设工程外，还需要添附更多固定资产、软件技术、人员等设施才能正常运营。

　　政府购买服务是政府提供公共服务方式的一种，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》、《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（2016年3月16日第十二届全国人民代表大会第四次会议通过）等文件明确，政府购买服务是PPP模式的一个重要实施方式，但非所有的政府购买服务都属于PPP模式。当前PPP模式下政府购买服务的对象扩大到建设工程的做法值得深思，诸如市政道路、连接线、桥梁等，地方政府甚至直接运用一般政府购买服务机制购买普通道路的建设和维护，个别项目一度成了示范案例。该类做法不仅打乱了工程和服务的法律体系，也将PPP购买服务和一般购买服务混为一谈。

　　其次，政府购买服务机制和政府付费的割裂。国家发改委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）文中涉及非经营性项目，因其缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本，该文要求通过政府购买服务机制进行PPP模式合作，同时要求依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源。然而，实践中将政府购买“服务”机制和政府付费方式断章取义，直（间）接以政府付费方式购买普通道路等建设工程，这不是回到过去的BT模式老路上去了吗？这符合《预算法》等法律法规禁止政府通过企业进行融资的规定吗？似乎普通道路（桥梁）也可以OPERATION了？

　　需要补充的是，有专业人员以英国PFI模式解释我国政府付费类PPP项目（建设工程）的合理性，熟不知英国经营性（可经营性）项目已完全私有化，其在非经营性项目领域推行PFI模式也存在财政支出浪费等严重问题，现已发展升级为PF2版本。以英国付费模式直接套用在我国PPP实践不免脱离我国国情和实践，不符合我国法律规定。

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　　形而上学的物有所值论证

　　在我国，物有所值不是个法律概念，财政部门要求物有所值论证过程中将项目采用PPP模式和传统政府投资方式相比较，从而论证哪一种方式能够提高供给效率和降低成本，笔者认为此举不切合我国投资实践，不符合让市场在资源配置中起决定作用的决策。

　　我国从计划经济发展到市场经济过程中，政府一直在基础设施投资过程中扮演主导作用。政府投资往往造成“政企不分”，既扮演“裁判者”又扮演“运动员”，导致一些企业市场主体地位至今尚未真正确立，国有资本运行效率不高等一列问题。为此，以静态方式比较政府投资和PPP模式孰优孰劣难免过于片面；同时，在项目审批上无疑多了一道“旋转门”和“拦路虎”，该规定不符合国务院简政放权、简化审批程序的要求，也不符合国务院关于鼓励社会资本参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营的要求。

　　对于经营性项目、可经营性项目应对放开政府有形之手，鼓励社会资本进行投资。《中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定》（2010年12月31日）、《国务院办公厅关于推行环境污染第三方治理的意见》（国办发〔2014〕69号）、《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》（国发〔2013〕36号）、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号）等文件对此均有明确规定。项目是否物有所值可以按照《价格法》、《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》等规定，通过成本监审、财务审计、绩效评价、公开竞争等方式实现。

　　对于非经营性项目，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）、《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》（国发〔2013〕36号）、《中共中央 国务院关于深化投融资体制改革的意见》（2016年7月5日）等文件要求政府应当集中财力进行建设，并推行代建制模式。非经营项目如普通道路、桥梁一般没有“运营”的空间，也不存在收费（价格）机制。运营是个动态的概念，经营主体通过项目性能、技术、管理的优化组合、研发升级实现成本优化，从而提高收益能力。如今，部分涉工程建设的非经营性项目，PPP模式直接套用“政府购买服务”和“政府付费”，难道普通道路建成后也能够进入运营？笔者倒是建议严格审查该类项目PPP模式是否物有所值。

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　　其他PPP模式新异问题

　　（一）诉讼制度的突破

　　部门文件可否就PPP领域的争议解决机制进行立法吗？答案显然是否定的。《立法法》规定，诉讼和仲裁制度只能由法律规定。当前，《行政诉讼法》及司法解释将PPP协议中特许经营协议的争议解决方式归类为行政争议，《政府采购法》除对一般的政府购买服务归类为民事争议外，尚无对PPP政府购买协议性质进行定性，财政部门将PPP争议解决机制归为民事争议显然不符合规定。出于立法统一等方面的考虑，建议将PPP模式下政府与社会资本签订的合作协议定性为行政争议，而非追求政府机构与社会资本完全、对等的商事主体地位。

　　（二）超额收益分享机制

　　财政部在《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》设置了超额收益分配机制，笔者颇为费解的是，当前基础设施和公共服务领域哪些项目可以实现超额利益。后来笔者了解到福建刺桐大桥项目早期实现了较好的经营效益，熟不知时过境迁，当时基础设施投资严重不足的情形早不存在，难道公益性领域还存在常态化超额利益？

　　（三）政府与社会资本合作领域的泛化

　　国务院办公室转发的 《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》中规定了PPP模式较为广泛的适用领域，但不意味着这些领域不考虑经营性质、规模大小、区域覆盖等因素均可以无选择的适用PPP模式。笔者认为，PPP项目应当至少具有区域性、规模性等特征，而非将PPP模式全能化，甚至将已经市场化经营的项目也纳入PPP模式。为此，应当落实《中共中央 国务院关于深化投融资体制改革的意见》（2016年7月5日）的规定，将三年滚动政府投资规划和政府中长期财政预算规划进行衔接，严格控制政府花钱行为和工程项目投资冲动。

　　（四）PPP示范性项目的误区

　　财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》等文件要求，PPP示范性项目和项目识别上应当符合价格调整机制相对灵活等特点。价格属于法律性概念，价格管理适用《价格法》、《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》（2015年10月12日）及配套政策文件。现有PPP示范性项目包括了政府付费项目及混搭了政府付费的缺口补助项目，政府付费范围包括了桥梁、普通道路、轨道洞体等非经营性项目，此类项目具有价格调整机制吗？符合财政部门的示范要求吗？

　　综上分析，笔者认为PPP立法应当立足于我国特许经营实践和政府职能转变，明确政府和市场的投资边界，严格落实《预算法》等法律法规，防止PPP政府购买服务机制在工程建设领域的不当适用，警惕成为地方政府债务新的风险点。其次，严格进行部门规范性文件的合法性审查，避免实践中的适用争议和操作难度。最后，在PPP项目推进过程中，强化律师对项目前期工作的工作力度和独立性，实现和行业咨询机构的配合和牵制作用，保障PPP模式在现有法律框架下依法推进。

　　参考文献：

　　1. 全国PPP综合信息平台项目库季报第3期  2016-07-11