一、政府采购纠纷及其救济方式

所谓政府采购纠纷，是指参加政府采购活动供应商认为自己的权益受到损害，向国家权力机关或采购人及其授权的代理机构提出维权要求和主张。其形式主要包括提出询问、质疑、投诉，申请行政复议，提起行政诉讼，采取信访、举报等。

政府采购救济包括事前与事后救济两大层面。事前救济重在“预防问题”发生，通过参与政府采购活动主体资格审查及采购文件内容合法合理的明确及清晰，努力降低纠纷的可能性。事后救济可以区分为诉讼救济与ADR救济。即Alternative　Dispute, Resolution,起源于美国的争议解决方式，意为“解决争议的替代方式”或者翻译为“非诉讼纠纷解决程序”。从责任方式上还可以分为为民事救济、行政救济与刑事救济等。

　　二、现行政府采购纠纷解决机制的缺陷与不足

（一）事前救济缺乏

采购文件是采购活动的前端工作，采购文件编制的合法合理性是供应商关注点。供应商对采购文件向采购人及其委托的代理机构提出疑问，采购代理机构受人之托，忠人之事。采购人与代理机构价值取向、目标一致，在接受供应商提出疑问、质疑时总是自觉或者不自觉的站在采购人立场上观察分析思考问题。尽可能满足采购人提出的主张和要求。这一情形，在政府采购监管部门取消对采购文件审核、审批制度，改为事后监管后，存在问题更为凸显，其原因在于采购人及其代理机构未能认真地执行公平竞争审查制度。公平体系由权利公平、机会公平、规则公平和结果公平构成，开展公平竞争审查是构建公平体系的基石。政府采购实践中现有的一些政策和法规中还存在地域和行业保护的倾向，一些地区仍出台一些包含地方保护等内容的政策措施，不当准入限制，市场分割和地方保护现象仍会发生，市场的开放性、竞争的公平性和运行的透明度都有待进一步提高。这些规定和做法干扰了政府采购公平竞争市场秩序。

（二）将质疑作为投诉的前置条件剥夺了部分供应商的救济权

《政府采购法》第五十五条规定：“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉”。这意味着未在法定期间内提出质疑的供应商无权提出行政复议，也无权提起行政诉讼。

质疑前置原则的立法本义是为了早日解决政府采购纠纷，充分调动采购人或采购代理机构化解采购矛盾积极性、有效性，解决采购效率低下问题。但这一机制发挥作用的前提是采购人和采购代理机构处于中立状态，然而采购代理机构基于自身利益最大化，不可能保持中立立场。其追逐经济利益的动机恰恰形成制度设立阻碍供应商行使救济权力的现实激励，立法者希望利用质疑前置加快政府纠纷解决的目的不仅没有实现，反而提高了采购人或其委托代理机构在政府采购诉讼关系中单边垄断地位，实际结果并未达到制度设计的预期目标。供应商仍可通过信访、举报等形式进行维权，造成维权供应商时间成本加大。“质疑前置”的规定在无形之中将因举证材料时间准备仓促，无法在法定期限提出质疑的供应商排排斥在救济大门之外，剥夺了其本应享有的救济权利。可见，质疑前置规定为供应商维权设置了过高的门槛，加重了维权成本，使其宁愿遭受一定的损失也不愿意选择权利救济。

（三）审理机关缺乏独立性与专业性，行政复议机构的中立性不强，审理结果公正性不足

首先财政部门行政复议机关属于内设机构，缺乏独立性。独立性主要从经济利益关联、人员关联、业务关联三个维度来考察。依据现行《行政复议法》等相关法规和制度规定，负责处理政府采购争议的是财政机关内设法制部门，与政府采购监管部门隶属于同一财政机关领导，在组织机构、人员构成、经费来源方面都不能独立于财政机关。行政复议机构在人财物方面配置明显不足，市县一级财政机关行政复议力量严重不足，大多数未设立法制机构，配备专职人员且呈现不均衡的状态，越到基层财政机关，行政复议机构面临的实际问题就越突出，所以没有足够的激励保证其中立性。政府采购行政复议机关一般是被申请行政复议的上级机关，两者之间在业务指导、监管、案件办理，财力分配等方面存在着千丝万缕的关系，很多时候是利益共同体。因此，由上级财政机关作为政府采购行政复议机构相当于审判者做自己的判官。对政府采购争议案件进行复议，而且即使事实上达到了客观公正的标准，但只要结果不利于申请行政复议的供应商，就难以避免给其造成“官官相护”的印象。致使供应商在主观上形成争议案件行政复议胜诉率低下的印象，进而选择放弃行政救济或提起诉讼，造成对公共资源的浪费。其次，法院系统缺乏熟悉政府采购法律法规、又深谙采购业务的复合型法官。普通行政法官由于不精通政府采购法律，也不熟悉政府采购业务，难以对案件事实的认定以及法律的适用作出独立、正确的判定，往往选择支持财政机关的主张，往往通过认可财政机关制定的规范性文件，选择性的适用法规等方式偏袒之。而且人民法院在审理案件过程中受地方财政机关的干扰较大，在判案过程中容易偏向财政机关。如某供应商2014年诉某财政机关不履行法定职责案，案情简单，事实清楚，原告提供的证据充分，初审法院驳回原告讼请求，原告不服，上诉到中级法院，中院撤销一审判决，发回初审法院重审。至2017年5月初审法院作出行政判决书称“财政部门应针对投诉作出处理决定，但被告以信访形式答复不妥，应予纠正。”同时，又作出“综上所述，被告已针对原告投诉作出处理，已履行法定职责，原告诉请无事实和法律依据，本院不予支持”前后逻辑矛盾的结论和判决，财政机关面对这一判决，处于无所适从，难以执行的尴尬境地。省以下法院经费上划省级财政部门统管后，该局面也未有效改观。毕竟省级财政机关对下级财政机关有业务指导关系。再次，财政法制机构的权威性较弱。财政机关对政府采购行政复议工作重视程度不够，个别领导和行政机关对复议决定不予配合，甚至干扰办案。极少有行政复议机构对政府采购争议案件存在的问题发出“意见书”和“建议书”，行政复议对政府采购机制完善建议缺位。上述情形使得供应商对政府采购的公平性获得感不强，在某种程度上打击了供应商对政府采购救济制度的信心，从而降低了政府采购制度的遵从性。

（四）多元化的纠纷解决机制尚待完善

调解和解是很好的纠纷解决机制，尤其对一些因立法不完善事实难以认定，久拖不决的案件，更具有不可替代的作用。但这一形式未能在解决采购争议案件中得到充分有效的运用。

　　三、重构化解政府采购纠纷机制的建议

（一）充分发挥行政复议解决政府采购纠纷的主渠道作用

政府采购行政复议是财政机关内部解决政府采购纠纷和保护供应商权利的制度，在众多的救济方式中，无论是其专业性，还是维权成本都是其他救济手段不可比拟的。从长远来看，行政复议制度改革方向和理想愿景是把行政复议打造成为解决行政纠纷的主渠道，从而使更多的矛盾纠纷都能通过行政复议来解决，解决不了的再到法院寻求司法最终救济。这也有利于理顺不同纠纷解决制度之间关系，这是未来行政复议修法的方向和目标。政府采购行政复议作为财政机关主导的地位维护供应商权益的重要法定机制，在化解政府采购争议方面具有救济范围广、审理程度深、方式灵活边界、不收费、能够综合运用行政资源解决政府采购争议实体问题等特点和优势。应当也可能在化解政府采购争议，维护供应商权益，监督依法行政中扮演更加重要的角色。政府采购纠纷机制的重塑应适应法律改革的方向，决策层和制度设计者应进一步强化行政复议作为法治框架内解决政府采购纠纷的主渠道，在体制机制和组织机构等方面就如何强化其“主渠道”作用做好调研论证工作并加以推动。

（二）对复议机关进行中立改革，设立具有独立性的审理机关以确保其专业性

行政复议是准司法性质的行政行为。复议机构的独立性、中立性、专业性是复议结果公正性的重要保障。借鉴国外复议机构独立设置的经验和做法，如韩国规定行政复议由复议机关内的行政审判委员会行使并规定了审理程序，其复议机构独立性及复议人员的专业性值得我国学习。在总结国内哈尔滨、北京、济宁行政复议委员会制度的试点情况基础上，积极探索将本系统发生的政府行政复议案件集中审理制度，开展在省级财政机关独立设置行政复议机构试点，积累经验后推开，此举也为下一步行政复议法修订做前期技术储备和经验积累。

政府采购种类繁多，涉及多领域，多学科知识，专业性和技术性强，适用法律依据不仅有政府采购方面，也有与采购项目相关领域的法律，要求从事行政复议、行政诉讼的人员具备熟悉政府采购及其与采购项目相关法律法规，掌握相关领域商务知识。目前，我国从事政府采购行政复议和行政诉讼案件的执法人员通常没有具备相应的商务知识和采购实践经验。随着政府采购供应商权利意识的不断提升及立法对供应商诉权保护的进一步完善，政府采购纠纷呈爆炸式上升。政府采购争议案件对从事审议工作的人员专业素质的客观需求与执法人员之间的矛盾将会日益显现。因此，顺应政府采购纠纷专业性和案件的复杂性特点，探索或尝试相对集中审理模式，不仅可以充分发挥行政复议的主渠道作用，保证行政复议机构能够独立公正地履行职能，有利于保障审理质量和公正性，给供应商提供充分的行政救济，而且也可解决财政系统行政复议机构残缺不全，人员配备不到位，专业化程度不高，为建立一支专门从事政府争议审理的专业队伍奠定基础。在具体路径选择上可分步实施，先在本省行政区域内集中，条件成熟后实行跨行政区集中审理。

（三）结合政府采购修法，取消质疑作为投诉前置规则和实行举证责任倒置的特殊规则

“无救济无权利”。选择何种救济方式是供应商的权利。执法实践证明有效的程序竞争能为权利人提供更大的选择自由，更有利于政府采购争议的解决。因此，立法者应在制度设计中保持不同纠纷解决机制的竞争格局，赋予供应商无附加条件的法律救济权，慎用限制供应商纠纷处理机制选择自由的强制性规定，防止因单边垄断的存在而增加供应商行使权力的成本。这不仅可以保证供应商权利，也可以约束政府采购监管部门的执法水平。这是未来政府采购法修订时应重点关注的内容。

举证责任事关当事人的主张能否成立，决定了当事人胜诉的机率。《政府采购质疑和诉讼办法》（财政部94号令）依据民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般举证规则。政府采购实践证明，供应商举证能力差，采购人及其委托代理机构与供应商举证能力悬殊，优势一方在采购人，从采购需求的提出到合同验收履行自始至终处于主导地位。为了保证弥补诉讼地位不平等，建议通过修法来确立举证责任倒置的特殊规则，让采购人或代理机构承担更多的举证责任，就可以弥补供应商信息缺失导致的举证不够有力，保护供应商权益，通过举证责任的例外规定能够平衡政府采购纠纷中当事人的力量失衡，实现真正的平等。

（四）认真开展公平竞争审查工作，弥补事前救济缺位

政府采购市场是市场体系的重要组成部分。在政府采购领域建立并实施公平竞争市场审查制度，是规范政府采购行为，防止政府采购权滥用，保障市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的重要举措。特别要注重以营造公平竞争环境为着眼点来完善政府采购制度体系，科学制定政府采购活动规则，以打破行业垄断和地区封锁。凡涉及市场主体经济活动的如市场准入，产业发展，招商引资，招标投标，政府采购，经营行为规范，资质标准均纳入审查范围。政府采购监管部门在制定涉及经济活动的政策措施时，要严格对照四大标准类进行审查，充分评估政策措施对市场竞争的影响，防止出现具有排除限制竞争效果的政策措施。即市场准入和退出标准，影响生产经营成本标准，商品要素自由流动标准，影响生产经营行为标准。不得指定减损市场主体合法权利，或者增加其义务的政策措施，不得违反《反垄断法》制定含有排除限制竞争内容的政策措施。严查用行政权力排除限制竞争行为，形成规制合力。要在全面梳理政府采购操作流程、环节的基础上，将公平竞争审查要求细化到每一个操作环节，做到从政府采购需求起至履约验收止的公平竞争全程覆盖。

在处理采购争议案件时，不管提起质疑、投诉、或申请行政复议、行政诉讼的供应商是不是提出要求，采购人或其委托的代理机构、财政机关、受理行政复议机构、人民法院均应当就采购文件是否符合公平竞争原则进行审查，必要时，可咨询专家学者、法律顾问、专业机构的意见，通过对采购文件多环节、多方位、多角度的审查，形成倒逼效应，促使采购相关当事人认真开展审查，促进公平竞争审查制度的贯彻落实。采购文件编制是公平竞争审查的重点和关键节点，要将其作为必查内容和重点环节。在采购文件制作环节，明确由采购人和其委托的代理机构分别进行审查，并可考虑在采购文件，采购公告中将公平竞争审查意见公之于众，接受各方面的监管。将政府采购公平竞争审查制度切实性转化为民众的获得感和满足感，以有效化解供应商对政府采购公平性“焦虑感”。

（五）尝试引入“专家辅助人”参与政府采购纠纷审理制度

伴随着科技的进步，新的事实确定方式在挑战传统的事实认定，政府采购领域也不例外。越来越多对政府采购争议程序非常重要的事实认定只能通过高科技手段查明。因此，对技术性专家意见的依赖性不断增加，对于某些争议各方的专门性和技术性仅仅具有普通认识水平的人们，无论是普通争议当事人，还是政府采购监管部门及其行政复议、行政诉讼的审理者，都有无法凭借一已之力自行解决这些问题。政府采购涉及领域及学科的广泛性决定了引入与政府采购项目相对应专门知识者即“专家辅助人”参与政府采购纠纷的审理，提供专业的咨询意见和建议的价值所在。这是因为当发生政府采购纠纷时，仅凭评审委员会提供的复审或复议意见，并不足以公正、合理地解决审理政府采购纠纷中的相关问题。“专家”突出了其专业性，“辅助”强调了其本质功能，即服务于政府采购纠纷中专业性问题的解决。社会分工的精细化，相关技术、理论等复杂化、多样化以及这些复杂多样化的技术、理论、知识、经验在政府采购纠纷审理中衍生出专门的多态化，导致评审委员会或咨询专家在采购活动事前或事后难以“一网打尽 ”所有涉及争议事项的方方面面，“专家辅助人”以中立的第三方身份全方位审核，发挥类似于“质证”功效。针对政府采购争议中专门性问题而作出意见和建议，甚至于结论，帮助审理者解决专门性问题，借助于“专家辅助人”对政府采购项目相关专门知识的熟谙，为认定证据奠定基础。同时，也可充实当事人的诉权，均衡争议双方的辨诉力量。

（六）协调多种政府采购纠纷解决机制

政府采购行政复议、行政诉讼、调解及和解之间是一种相互依存、此消彼长的关系。为更好地实现政府采购纠纷的公正、有效、快速的解决，打通诉与非诉的对接及其多种调解手段的互联互通，有必要将行政复议与不同的救济手段放在一起统筹考虑，顶层设计。

1.要保障供应商在行政复议程序中听证审理权。财政部94号令第二十三条明确了在处理投诉事项时可以提出质疑，但未对质疑环节能否开展听证、如何听证（程序、参与人员、证据材料等）作出规制。我们认为：一是有必要对质疑环节增加质证的规定。通过质证审理过程、争议双方通过面对面的沟通交流达到调节或和解协议的可能性将大大增加。二是在投诉环节质证时，质证方式应有利于投诉供应商监督投诉处理人员或行政复议人员，供应商可以对有利害关系的人员提出回避申请。供应商也有出示证据及质证的机会。通过公开听证质证作出审理决定，争议双方更容易接受。三是明确举证责任规则。

2.充分发挥调解与和解的功能。调解的优点在于调解是自愿产生的，当事人可以做出自由选择；调节的双方不像诉讼那样是对抗的，调解能帮助当事人沟通。中国的调解制度有着悠久的传统和影响，是传统“和合文化”的积淀，被喻为“东方经验”，也具有现代法治的人文精神内容。国外也有调解制度，即起源于美国的ADR。日本和韩国是广泛采用ADR的国家，ADR影响日益广泛。对政府采购调解理论和实践探索，不仅对于化解日益增多的政府采购争议有着现实意义，也向社会传递着政府采购纠纷解决的政府采购业界智慧。建立政府采购调解与和解制度并不断加以完善，可促进采购人或采购代理机构与供应商达成调解或者和解协议，有利于减少政府采购复议机构与法院的审理负担，减轻供应商的诉讼。

3.在法律上认可的仲裁方式。目前在规制政府采购纠争议的法律法规中，尚未出现仲裁的字眼。仲裁同样包括调解所具有的特点和优点，如简易而灵活，双方当事人具有高度自主性、当事人履行有自觉性，除了调解不太讲究程序而仲裁讲究之外，仲裁以当事人合意为基础。但一旦做出即具有法律效力，将仲裁与调解有机的结合更能完善政府采购纠纷机制。与民间调解相比较，仲裁更具独立性、专业性，与法院和政府采购行政复议机构相比、仲裁委员会更加独立、公正能够更好地解决纷争。因为仲裁委员会不属于行政机关，仲裁委员会之间也没有上下级隶属关系，仲裁委员会、仲裁协会与仲裁庭三者之间相互独立。建议下一步政府采购法修订时，应确立使用仲裁方式解决政府采购纠纷法律地位并在相关条款中明确具体遵循程序。

4.注重发挥行政诉讼在解决政府采购行政争议过程中的“最后一道防线”的作用。（作者系广西壮族自治区财政厅法制(行政审批办)处长）