应当准确区别一般处罚、从轻处罚和减轻处罚
对政府采购供应商行政处罚不能“一刀切”
针对政府采购供应商的行政处罚,法律上和实践中,适用得最多的,就是《政府采购法》第七十七条,而这条规定适用最多的情形,就是针对供应商提供虚假材料谋取中标、成交的行为。该条对供应商的行政处罚类型有:罚款,列入不良行为记录名单,禁止参加政府采购活动,没收违法所得,吊销营业执照等5种。实际中运用最多的,就是罚款、列入不良行为记录名单、禁止参加政府采购活动。对于没收违法所得的行政处罚,由于法律对“所得”没有规定具体的标准,实际中难以确定。对于吊销营业执照的行政处罚,实际中也几乎未见适用过。对于罚款、列入不良行为记录名单、禁止参加政府采购活动这三种类型的行政处罚,当前有一种观点,甚至具有一定的普遍性,即对供应商的行政处罚必须三种类型全部适用,无论是从轻处罚,还是减轻处罚,都只能是在采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款和一至三年内禁止参加政府采购活动的处罚措施内幅度的减少,不得只施加部分类型的行政处罚,持这种观点的基本依据是《政府采购法》第七十七条规定此条这三种处罚类型时用的标点符号是逗号,而不是顿号。这种理解对吗?笔者认为,这种理解是错误的,既违背法理,又脱离实际,也不合法律,还有危害性。
首先,违背法理。清朝的朱锡在《幽梦续影》中写道:“民情要按民实求,拘不得成法。”鲁迅先生也曾在《华盖集续编·古书与白话》中说:“我们自然应该曲谅这些保古家的苦心,但也不能不悯笑他们这祖传的成法。”对供应商的处罚必须三种类型全部适用的观点,笔者并不认同,但在有些人的眼里,这是不是已然被曲解为“成法”了呢?然而我们的先知早已得出结论,我们的制度已有这样的规定,就是不能用这种“成法”的理解惩罚当事人,而必须遵循处罚与违法行为相适应原则。这体现在《行政处罚法》第四条第二款:设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这一原则要求行政处罚的轻重程度必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性的大小相对称,具体实施的行政处罚,必须与受罚人的违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应,亦即行政处罚的种类、轻重程度及其减免均应与违法行为相适应,重者重罚,轻者轻罚,处罚不能过轻也不能过重,过轻则不能有效地阻止违法行为的发生,过重则会侵害相对人的合法权益,违背公正原则。另外,结合我国经济社会发展情况,我国行政处罚制度还有一项重要原则,即结合教育原则。这体现在《行政处罚法》第五条规定:实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。根据这条规定,行政机关在行政处罚的适用中应当始终坚持教育与处罚相结合的精神。这也要求我们深刻的认识到,在我国仍然处于社会主义初级阶段的今天,行政处罚是法律制裁的一种形式,但又不仅仅是一种制裁,它兼有惩戒与教育的双重功能。处罚不是目的,而是手段,通过处罚是要达到教育的目的,当然,这个教育对象,不仅是被处罚的当事人,也包括其他没有被处罚的当事人,即一种警示教育。因此,对供应商的处罚必须三种类型全部适用,完全不考虑行政处罚的原则和精神,这样的无视与曲解,是违背我国社会主义法理的。
其次,脱离实际。实施行政处罚过程中,实际是什么?实际是拟实施处罚的违法行为,也是与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等。在政府采购活动中,供应商的违法行为,如提供虚假材料谋取中标、成交,它的实际是什么呢?哪些实际是作出行政处罚的行政机关应当考虑和作出判断的呢?笔者认为,至少应当包括下面一些内容:是初犯还是累犯;是故意还是过失;是虚构伪造还是客观无效;是根子在制造厂商,还是根子在供应商;是伪造公文、公章、证件,还是技术参数上的误导、服务上的夸大承诺;是针对民生、金额大、社会影响大的项目,还是针对一般办公设备、小额、社会影响小的项目;是真心诚意参与竞争的,还是借竞争之名图谋实现非法目的的;是被“逼上梁山”的铤而走险,还是“有意为之”的刻意经营;是已经造成危害,还是没有造成危害;是危害甚微,还是危害较大;是有立功表现,还是没有立功表现;是一般立功,还是重大立功;是公司管理不善造成的员工私自行为;还是公司决策者授意下的集体行为;是无知者无畏,还是知法犯法等。同样,其他的违法行为,也是应当有类似的考量因素,方能作出更加公正的处罚,才能使当事人心服口服,也才能实现行政处罚的目的。就像刘德华《今天》的歌词中说的一样:“沧海有多广,江湖有多深,局中人才了解”,如果对政府采购供应商作出行政处罚时,完全不考量这些因素,可能就会与政府采购市场的实际不相符,也将脱离实际,有违实事求是的工作作风。
第三,不合法律。实施行政处罚,不能不遵循《行政处罚法》的规定,它就像刑法总则、民法总则一样,是实施行政处罚相关法律法规的总则,而其他相关法律法规则相当于是分则。《行政处罚法》第二十七条规定:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”根据这条规定,如果当事人在实施违法行为以后,行政机关在作出行政处罚前,是应当考量从轻处罚、减轻处罚、不予处罚三种情况的,而且,这条规定,并不是作出行政处罚的行政机关可以忽视的,而是应当要在具体案件中予以认真考量,该采纳的就需要采纳,该排除的就需要排除,而且要遵循证据规则,方能作出更加公平公正,更加贴近法律精神的行政处罚。那么,从轻处罚是什么意思,减轻处罚又是什么意思,他们的不同点又是什么呢?按照有关规定,从轻处罚是指在法定处罚种类和幅度内对行为人适用较轻种类或者较小幅度的处罚,减轻处罚是指在法定的最轻处罚种类和最小处罚幅度以下给予处罚。从轻处罚是比较好理解的,也容易掌握,就是减轻处罚,实际中就有不同的理解了。参照刑法的规定,减轻处罚,指判处低于法定最低刑的处罚。根据我国刑法规定,减轻处罚有两种情况:一是犯罪分子 具有刑法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;二是犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节,但是根据案件具体情况,判处法定最低刑认为较重时,经最高人民法院核准,也可以在法定最低刑以下判处刑罚。刑法修正案(八)对减轻处罚做出了更明确的规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这就说明,减轻处罚和从轻处罚,是有根本不同的。从轻处罚,是在处罚类型不变的情况下,在处罚幅度内从轻,而减轻处罚,则可能会减少处罚类型,甚至在法定处罚类型以下。因此,以具体行政处罚条文规定的法律责任类型之间的连接符号是逗号还是顿号,作为是该减轻处罚还是该从轻处罚,是该并处还是单处,是一个没有法律依据的伪命题,逗号和顿号可能本身也没有这样的职能,如果这两个标点符号能够说话,估计也不同意吧。
第四,有危害性。“我们揭发错误、批判缺点的目的,好像医生治病一样,完全是为了救人,而不是为了把人整死”。打造公开、公平、公正、诚信的政府采购市场环境,维护政府采购当事人的合法权益,并不一定要把犯了错的供应商一棒子打死。如果财政部门针对政府采购供应商作出行政处罚时,不问青红皂白,一味的采取“快刀斩乱麻”,如作出禁止参加政府采购活动的处罚,就可能会造成当事人哭天喊地,申诉信访,导致案结事未了,定纷不止争的工作局面,特别是有些劳动密集型实体企业,更可能导致企业破产,导致局部大量底层工作人员失业,增加社会不稳定因素,损害经济社会健康发展。所以,不能正确区分一般处罚、从轻处罚、减轻处罚等情节情形和行政处罚类型和幅度的精准适用,是有相当大的危害性的。
总之,不管是任何方面的行政处罚,都要遵循公正的原则。这种公正,不仅是形式上的,也是实质上的,对政府采购供应商的行政处罚,应当全面、准确、深入的适用有关法律制度,既要理解政府采购法,更要理解行政处罚法,才有利于促进我国经济社会的快速健康发展。
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