来源：PPP产业大讲堂(PPPCYDJT)
　　作者：林晓东，北京大成律师事务所律师，长期专业从事PPP业务，专注于PPP基金、文化旅游、片区开发等PPP项目。

　　【前言】
　　本文并非为了标新立异，实在是因为“商业地产开发”与“PPP”之间存在着很微妙的关系，如果梳理不清，将对PPP的业务（包括作者本人）、PPP模式在中国的发展，造成相当的影响。作者一直以来都在开展和思考“商业地产开发”与PPP的有机结合，本想将有关想法在正在编写的PPP书籍中来体现，但是，如今国家财政部关于PPP项目库的新规（92号文）已出，笔者认为有必要将自己的观点说一说。希望任何政策都不要被认为的“过火”，人为的“极端”。当然，本文只是简单阐明观点，碍于篇幅，不宜详细论述。

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　　新规的颁布

　　2017年11月10日，财政部办公厅颁布了《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（本文简称92号文），这是一个防止PPP异化，规范PPP市场的重要文件，对PPP模式的良性健康发展将起到十分关键的作用。92号文内容丰富且切中要害，剑指PPP市场中的很多不规范现象。其中的一个内容似乎并没有引起太多的注意，“存在下列情形之一的项目，不得入库：（一）不适宜采用PPP模式实施。包括不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的，如商业地产开发、招商引资项目等；”

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　　问题的提出

　　商业地产开发领域“不得入库”似乎被大部分人认为是理所应当，无可厚非，然而，如果新规出台之初不搞清楚本质，不划清边界，将很可能成为海洋中的一个波浪，看似不起眼，结果形成了轩然大波。最终让PPP更加步履维艰、雪上加霜。

　　我们应当正确理解财政部的内容实质，应当理性看待92号文所提及的“商业地产开发”。新规所规定的“商业地产开发”，实则是指作为PPP项目的主体部分应属于公共属性，不得是商业属性。例如，不得将房地产、商业地产等项目本身作为PPP项目的主体部分。但是，并不能将含有商业地产开发元素的项目就盲目认定为违规项目。主体部分不能是商业地产开发，不等于PPP项目本身就不能包含商业地产开发。

　　笔者认为，一方面，要坚决防止PPP的商业性质，严格保持PPP的公共属性；另一方面，也要兼顾PPP模式本身中存在“资源补偿”（这里所谓的“资源补偿”，是指授予PPP项目周边的土地、商业等开发收益权，作为对PPP项目投资回报不足的收益补偿。），避免一刀切，导致大量PPP项目的难以实施，阻碍了PPP模式在我国的实质性顺利开展，尤其是针对园林绿化、文体中心、养老、养生、特色小镇、片区开发等项目。这些项目，由于其经营性收益在PPP合作期限内很可能不足以弥补投资回报，“资源补偿”模式无疑是重要的弥补投资方式之一。若92号文被“极左”的使用，无疑将使上述项目难以采用“资源补偿”方式继续实施。那么，尤其类似于特色小镇、片区开发等城镇综合性开发项目，到底该怎么做？（此处应当注意的是，目前存在传统的所谓的“土地补偿开发”，由于其无法突破土地公开招拍挂，实际上是一种非阳光下、缺失公平性的产物。不可复制、不应推广。）

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　　“资源补偿”的合规性基础

　　资源补偿是符合国家PPP的主管部门关于PPP的有关规定的，是一种合规的模式。

　　1、“资源补偿”模式属于财政部规定的合规性内容。

　　资源补偿模式，是“可行性缺口补助”回报机制的重要内容之一。该模式的规定开始于2014年12月30日财政部颁布的《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号），该通知所附的《PPP项目合同指南》中，明确规定了，“对于使用者付费无法使社会资本获得合理收益的、甚至无法完全覆盖项目的建设和运营成本的项目，可以由政府提供一定的补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分，使项目具备商业上的可行性……在我国实践中，可行性缺口补助的形式多种多样，具体包括：……授予项目周边的土地、商业等开发收益权，有效降低项目的建设、运营成本，提高项目公司的整体收益水平，确保项目的商业可行性。”

　　由以上可以看出，（1）可以授予项目周边的土地、商业等开发收益权，此处显然主要指的就是“商业地产开发”；（2）开发收益权是PPP项目的附属部分，不是PPP项目的主体部分，但是属于PPP项目的内容范围内；（3）开发收益权的实施主体和收益主体是项目公司，即应确保项目公司在PPP的模式下，合理合法的获得开发权和开发收益。

　　2、“资源补偿”模式符合发改委关于PPP模式的指导精神。

　　发改委于2014年12月2日颁布的《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号），其中规定“准经营性项目，对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目，可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施。”

　　由此可见，发改委在PPP的准经营项目（即财政部所称的“可行性缺口补助”）中，设定了“政府补贴资源”原则，该“补贴资源”显然与财政部所规定的“土地、商业等开发收益”相得益彰。

　　3、“资源补偿”符合六部门颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的指导精神

　　2015年6月1日，国家发改委、财政部、住建部、交通部、水利部、中国人民银行等联合颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》无疑是一个重要的文件，尤其对于PPP项目（此处我们无须讨论特许经营和PPP的关系）。该办法中明确规定，“特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定，可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。”

　　在本办法中，（1）六部委更是在可行性缺口补助的模式下，单独指明了授予项目的其它开发经营权益，（2）“开发经营”明显表述不同于“特许经营”，更体现的是商业性质，而非特许下的公共属性，其显然主要针对的是“土地、商业等开发收益”。

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　　“资源补偿”的合理性

　　由前述可见，“资源补偿”作为PPP模式下可行性缺口补助机制中的重要模式之一，该模式显然有利于减少财政的负担：

　　1、解决财政承受能力的不足

　　众所周知，PPP项目中，财政部早已颁布了《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》，指引中规定，“每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%”。PPP在经历了三年的快速发展期后，很多地方政府已经将该10%的额度占满（尤其以“政府付费”为主的PPP项目 ）。若继续开展PPP项目，尤其采用可行性缺口补助中的“财政补贴”，将明显受到额度限制，难以实施。而“资源补偿”，是通过资源的开发收益补偿，不占用财政资金，避免了额度的限制。

　　2、财政收入过低的地方难以通过“财政补贴”方式来解决

　　对于很多区县级政府，尤其是经济欠发达的区县级政府，PPP项目数量开展的很少，财政承受能力的额度仍然有很大富余（例如，财政收入仅为几个亿，但是加上上级转移支付后，一般公共预算支出已经超过二三十亿元），但是，由于其自身财政收入过低，即便是理论上仍然可以采用财政补贴的方式，但是，实践中也是很难获得融资机构认可。因此，“资源补偿”可以作为一种重要的模式补充。

　　3、资源补偿可以弥补政府财政收入不稳定的缺陷

　　很多地方政府，由于其特殊的原因，导致其财政收入存在一定的不稳定性。例如，对于产业依赖性很强（例如矿产资源依赖）的政府，以及即将“脱贫”的政府与，其财政收入将明显处于不稳定。同时，上级转移支付也同样存在不稳定性。因此，将给社会资本方带来“财政补贴”的不确定性，制约了社会资本的进入。而采用资源补偿的方式，通过前期的商业判断，合理的商业开发行为，将获得收益补贴的主动权，减少了单纯依赖于政府财政的被动局面。从而，有利于项目的真正落地。

　　4、适应我国未来PPP项目的趋势

　　根据财政部的最新指导精神，未来PPP项目将严格限制“政府付费”类纯非经营性项目，更多的是要真正含有运营成分，在市场上获得真正的“使用者付费”，而显然“可行性缺口补助”将是最重要的模式。但是，众所周知，在目前采用的“可行性缺口补助”模式中，绝大部分仍然采用“财政补贴”。若仍然财政这种单一的补助方式，不仅继续存在财政承受能力额度的限制，也极大的限制了PPP项目的灵活性和创新性。因此，“资源补偿”将作为一种重要的补助方式，并且将会越来越多的引领模式创新。

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　　合理规范，防止本末倒置

　　“资源补偿”的基本原则是“补缺口”，而不是使项目公司因此获得超额利润。因此，我们在实践中应当注意突出PPP项目的公共属性，即，项目主体属性，例如公园绿地、文体中心、特色小镇的基础设施和文化旅游本身等，而作为“土地、商业等开发收益”仅仅是项目的附属，作为补偿。而不能任意扩大开发收益，尤其不能借“资源补偿”的名义，行商业开发之实。笔者在近两年的PPP市场上，的确遇到过这种的想法存在。

　　综上所述，商业地产开发作为“资源补偿”的核心内容，应当在PPP规则许可的范围内合理实施，作为PPP项目的有益补充，而不能喧宾夺主。同时，我们也应注意到，“资源补偿”本身在实际操作中具有相当的难度，例如，（1）如何与招拍挂制度的合理衔接，在公平的前提下，让实施PPP主体部分和商业地产开发的附属部分由社会资本的统一获得；（2）如何进行项目主体部分的经营性收益的合理、科学预测，以及对于“资源补偿”的部分的合理预测，尽量保障社会资本获得适当的利润，同时，鉴于项目主体部分的经营性收益和开发收益均存在不确定性，由此如何设定好动态调价机制，以及超额利润的分配机制。（3）如何进行项目融资，保证资金到位等等。这些都需要我们在实践中的总结，更需要国家有关部门能够给予规则的完善、示范案例的推广，以指导PPP市场的合规、合理开展。