作者简介：李春开，君泽君律师事务所合伙人，法学硕士，毕业于中山大学，曾就职于北京市金杜（广州）律师事务所；主要执业领域为PPP、房地产、基础设施和投融资。
　　曹李一明，君泽君律师事务所资深律师，法律硕士，毕业于中国政法大学；具有近7年从事基础设施与PPP、房地产、投资并购等法律专业领域的经验。

　　近日财政部出台了《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号），一方面从正面强调“着力推动PPP回归公共服务创新供给机制的本源，促进实现公共服务提质增效目标，夯实PPP可持续发展的基础”，另一方面又从负面指出“不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的，如商业地产开发、招商引资项目等”不得入库，由此可见“公共服务创新供给机制”才是PPP的初心和本源。

　　实操中，虽与PPP模式的本意严重冲突，但一些项目仍将商业内容，比如将酒店、公寓、厂房等商业内容大张旗鼓地纳入PPP项目实施以平衡财务和现金流，实际上是泛化甚至滥化了“公共服务”的内涵。因此，究竟何为 “公共服务”，什么样的“公共产品”才可以采取PPP模式实施就成了一个必须厘清的根本性问题。

　　1公共产品与公共服务相关政策梳理

　　从梳理自2014年以来的PPP相关重要政策（详见附件列表）可以得知，目前的政策并未严格界定和区分“公共产品”和“公共服务”的概念和内涵，对其相关表述各不相同。对于“公共产品”和“公共服务”目前上述政策主要存在以下几种表述情形：

　　（1）   将“公共产品”作为PPP实施内容的最上位概念，统领公共服务、资源环境、生态保护、基础设施等内容，比如国发〔2014〕60 号文；

　　（2）   将“公共服务”作为最上位概念，比如财金[2015]167号文（发文时财政部和发改委未就PPP进行分工）、财办金〔2017〕92号文（发文时财政部和发改委已作分工）；

　　（3）   将“公共产品”和“公共服务”并列作为最上位概念，比如财金〔2014〕113号文、发改投资[2014]2724号文、国办发〔2015〕42号文、《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见(2016) 》；

　　（4）   将“基础设施”和“公共服务”并列作为最上位概念，比如财金[2014]76号文，财金〔2014〕113号文、财政部和发改委就PPP分工后各自发布的发改投资[2016]1744号文和财金[2016]90号文以及《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》。

　　笔者认为将“公共产品”和“公共服务”并列作为最上位概念更为普遍且适宜。

　　2公共产品与公共服务的几个层次

　　（1）是否为公共产品与公共服务

　　笔者认为，“公共产品”和“公共服务”实际上是指经济学意义上的“公共物品”，即那些既无排他性又无消费中的竞争性的物品；这就是说不能阻止人们使用一种公共物品，而且，一个人享用一种公共物品并不减少另一个人对它的使用[1]。

　　PPP项目首先需要将私人物品（既有排他性又有消费中的竞争性）剔除出去，包括但不限于财办金〔2017〕92号文列举的商业地产开发（如住宅、酒店、公寓、购物中心等）、招商引资项目（工厂等）。

　　当然，物品是否具有排他性或消费中的竞争性往往是一个程度问题，公共物品与私人物品不是非此即彼的概念，而是从低到高的连续谱系；公共物品也存在纯公共物品和准公共物品的区别。随着时间的推移，社会对公共服务的需求会发生变化，政府对公共服务的认识也会变化，纯公共物品与准公共物品、公共物品与私人物品之间也会发生演变，比如政府负责提供的有桩公共自行车为私营部门提供的无桩共享单车所取代。

　　（2）政府是否负有提供义务

　　因为公共物品的正外部性、私人经济主体的交易成本、信息不对称、自然垄断等问题导致“市场失灵”或市场不能提供（此时，市场对资源的配置无法起到决定性作用），公共物品一般是政府直接负有提供义务的。财办金〔2017〕92号文也明确只有政府负有提供义务的公共服务才可采取PPP模式实施。

　　所谓提供义务包括举办、投资两重含义，本质是指政府需要付费，即通过使用强制纳税人缴纳的税收等为公共服务埋单。政府提供义务的大小与埋单金额往往直接与公共物品的公益性程度相关。政府提供公共物品的方式包括直接举办（如防洪抗旱指挥部），设立国有企业（如自来水公司、电信运营商等），购买服务、外包以及PPP等。

　　财金[2015]167号文提到“PPP模式代替政府传统投资运营方式提供公共服务”；《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见(2016) 》在明确鼓励政府和社会资本合作的同时要求进一步明确政府投资范围，强调“政府投资资金只投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护和修复、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目,以非经营性项目为主,原则上不支持经营性项目”。由此可见，政府投资和PPP模式是政府负有提供义务的公共服务供给的两种不同机制，具有相互代替、此消彼长的关系。

　　PPP是介于政府提供和私有化之间的中间状态，是在“政府失灵”的基础上公共服务供给机制的改革创新，所以限定PPP项目针对政府负有提供义务的公共服务内容是应有之义。

　　当然PPP模式还涉及以PPP方式提供是否更好、政府是否有能力提供等问题。因已有物有所值和财政承受能力评估制度，在此不做赘述。

　　3公共产品与公共服务的几种特殊情形

　　（1） 非经营性项目

　　PPP项目的落脚点在于以PPP模式提供政府负有提供义务的公共产品和公共服务。非经营性项目往往具有很高的公益性，比如市政道路，属于典型的公共物品并且也在政府可直接投资的非经营性项目范围之内。除国家安全等不适宜采用PPP模式的由政府负有提供义务的公共物品外，将一般非经营性项目排除在PPP项目范围外并无充足的理由。当然，类似于BT项目被禁止，鼓励经营性项目、减少财政支出责任固化问题可能是本次财办金〔2017〕92号文强调“仅涉及工程建设，无运营内容的”不得入库的原因。

　　（2）营利性社会服务项目

　　营利性社会服务项目是指由社会力量开办，登记为公司或企业，并按市场化原则定价向社会提供服务且股东可进行红利分配的教育、医疗、养老等项目。营利性的教育、医疗、养老项目等虽具有公益性，但并不是需要由政府提供的基本义务教育、公共医疗和养老公共服务，因其营利属性（经营性是前提，利润可供分配是本质）应遵循“市场优先”的原则在通过市场化运作的同时由政府给予税收优惠、财政补贴及政府购买服务等政策。

　　需要说明的是，如果就非营利性社会服务项目采取PPP模式实施， PPP项目公司可以提供社会服务设施的维护维修，在社会资本具有运营能力的情况下可由社会资本或PPP项目公司接受委托提供运营服务，此种情况下PPP项目公司属于营利性的机构（PPP项目公司本身必须是营利，且可享受合理的收益和利润的，即所谓供给端营利）。但此种情况下服务设施和土地不可划拨及登记在PPP项目公司名下，且PPP项目公司基于PPP合同等的约束其服务的受众属于享受基本教育、医疗、养老服务的人群而非普通人群，其服务价格不可按市场定价而应接受政府监管（缺口部分由政府补足）。此种情况下，整个项目仍然属于非营利性项目，即消费端的公益性。

　　（3） 产业发展服务

　　产业发展服务包括区域发展战略及产业规划论证、开展招商引资及产业运营等服务工作，招商引资落地的项目将带动当地产业的发展、增加政府财税收入，如从单个招商引资项目（如工厂）落地而言其本质并非政府提供的公共服务：一方面受益的首先是政府（增加财税收入），其次是被引入的企业（享受各类高效便捷的政府服务），而公众并未直接获益。如从企业的“技术溢出”（一个企业的研究和生产能力对其他企业接触技术进步的影响[2]）、具有产业基础设施性质的重大招商引资项目带动当地上下游产业发展、促进经济和就业的角度，产业发展服务又可理解为属于公共服务。这也是在相当长时间内，政府鼓励发展经济技术开发区、高新产业园区，成立专门的招商部门，拨付专门的工作经费以及制定专门的产业政策，促进产业聚集和转型升级的原因。因此，产业发展服务具备纳入PPP项目实施的基础。

　　（感谢广州市天则区域发展研究中心主任、财政部PPP专家赵旭，以及君泽君律师事务所资深合伙人、财政部PPP专家颜俊与作者讨论并给出重要意见）