作者简介：靳林明律师在政府和社会资本合作（PPP）领域具有丰富的经验，涉及的行业领域广泛，其主办的多个基础设施项目获得律师业界大奖，其入选IFLR1000金融与公司业务“杰出律师”榜单，也被评为PPP项目金牌律师。靳律师为国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法》立法专家组成员、国家发改委PPP专家库成员、财政部PPP中心法律专家、财政部第三批PPP示范项目评审专家、财政部城镇综合开发PPP案例集评审专家，多省PPP入库专家，多个学术机构PPP专家。靳律师多次参加PPP项目评审，正在或曾经担任中山大学岭南学院、北京国家会计学院、厦门国家会计学院等多家机构PPP培训讲师。
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　　最近业内聊起政府采购时要留意87号令的新规定，闻者无不一脸诧异：进行政府采购为何要适用政府购买服务的规定？听到这样的疑问我就知道肯定又是将87号文与87号令混为一谈了。前者是《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预[2017]87号），江湖人称“87号文”；后者是2017年7月11日财政部发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）（“87号令”），内容却差之千里，切不可傻傻分不清楚。87号文自发布以来就备受业界关注，我们今天不妨来探讨一下即将于2017年10月1日起施行的87号令。

　　2004年8月11日，财政部发布《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）（“18号令”），对政府采购货物和服务招投标的程序作出明确规定。时隔13年，时移世易，财政部根据政府采购实践的发展，对18号令的内容作出了修订，有业内专家统计，87号令对18号令的修改、补充有60余处之多。总体来看，87号令在政府采购程序规范化上迈进了一大步：主体上，87号令放弃18号令的“招标采购单位”的表述，而是细分采购人和招标代理机构，区分采购人和招标代理机构的权利义务和责任；程序上，吸收实践中的习惯做法和其他法律法规的规定，程序更具有可操作性，强调程序的公开、透明、公正。限于篇幅，本文无法一一道来，择重点、亮点分析之。

　　一、公开招标方式采购PPP项目社会资本方是否适用87号令？

　　《政府采购法》规定，政府采购的对象包括工程、货物和服务，但是87号令的标题中仅包括货物和服务，也就是说政府采购工程并不适用87号令的规定。87号令第二条对此也有明确规定。根据《政府采购法》规定，对于政府采购工程类的项目进行招标投标的，适用招标投标法。结合87号令第七条的规定，对于某个具体的政府采购项目，应当根据《政府采购品目分类目录》（“《目录》”）判断项目属性，然后分别处理：属于政府采购货物服务的，招标程序适用87号令，如果属于政府采购工程的，招标程序则适用《招标投标法》的规定。

　　那么问题来了，政府以公开招标方式采购PPP项目的社会资本方，能否适用87号令呢？有观点认为PPP项目一般都包含了建设工程的内容，应当作为工程项目适用招标投标法。但是，并非所有的PPP项目都有工程建设的内容（如TOT类项目），即使是具有建设内容的PPP项目，按照PPP的本质精神，运营服务才是项目的核心所在。政府采购PPP项目的社会投资人，采购的似乎不仅仅是工程建设这个内容，而是包括投资、建设、运营一个整体，因而也有观点认为，PPP项目是政府采购社会资本方，由社会资本方提供服务，属于广义的政府采购服务。当然，PPP实践中的观点和做法都并不能代替法律法规的明确规定，由于87号令与《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的规定存在一定差异（如资格预审的主体、投标人资质要求等），如不能明确PPP项目采购的性质，无疑会给PPP实践造成困扰。87号令发布之时，PPP项目已经在各地铺展开来，无论是否适用都本应当在87号令中加以明确，我们期待待到87号令正式施行以后，相关部门能给出更为明确的解答。

　　二、增加了禁止采购人擅自终止招标的规定

　　87号令增加了禁止采购人擅自终止招标的规定，“采购人、采购代理机构在发布招标公告、资格预审公告或者发出投标邀请书后，除因重大变故采购任务取消情况外，不得擅自终止招标活动。”同时，规定在终止招标活动后，采购人或者采购代理机构需要履行一系列的通知、退还保证金、退还孳息手续。根据《合同法》的规定，招标公告为要约邀请。《合同法》并未规定要约邀请的撤回、撤销的程序或责任，因此，实践中采购方随意终止招标并没有相关规定的约束。87号令新增的这一规定，无疑是对采购人和采购代理机构的有力约束，有效保护了投标人的信赖利益。

　　三、不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素

　　87号令中明确规定不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素。实践中此类要求是常态，特别是对投标人的营业收入、纳税的要求更是屡见不鲜，很多采购公告中都要求投标人提交近三年的财务报表以证明其营业状况，或者在评审中将资产总额、营业收入纳税额等规模条件作为评分的标准。

　　政府采购人对于有实力的大企业的偏好情有可原，但是长此以往，难免造成大企业对于政府采购的垄断，小企业无法参与，形成马太效应。取消这些资质要求也呼应了87号令中“促进中小企业发展”的政府采购政策。从目前来看，87号令发布以后，不少采购人已经开始着手修改自己的招标公告和招标文件，各位看官不妨也对照检查准备发布的招标公告，以免违规。

　　四、不合理过低报价的限制

　　87号令中另一个值得关注的新增规定是对于不合理过低报价的限制。87号令第六十条规定，评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。此前政府采购实践中曾出现腾讯云计算(北京)有限责任公司以0.01元中标厦门市政务外网云服务等案例，难免让公众质疑“无利不起早”的企业葫芦里究竟是卖着什么药？87号令之后，对于此类超低价中标、0元中标的行为无疑是一个限制。但是对于在实际操作中如何界定“报价合理性”还需要进一步解释。

　　而对于PPP项目，实践中0元中标的情形也时有发生，如东营港区PPP项目中，社会资本方中国铁建港航局集团有限公司的中标金额报价中，“资本金投资回报率”和“项目公司年融资利率”两项预中标报价都是0。有人担心，社会资本方为了中标项目，故意通过压低投资回报率，提高工程建设成本的方式获利，使得PPP模式最终沦为变相BT模式，这将与PPP项目的招标初衷相左。尽管根据前文分析，PPP项目采购是否适用87号令尚无定论，但是这样的规定对于规制PPP项目采购中的低价竞争乱象无疑是一个启发。