87号令规定采购人负责资格审查，那出了错怎么救济？
作者：蒋纪华 倪剑龙 发布于：2017-09-15 13:51:08 来源：
《政府采购法》第二十三条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第四十四条授权由采购人负责资格审查工作，这很好地体现了采购人的主体责任，但同时也增大了采购人直面资格审查错误的风险。不少采购人也表示担忧：一旦实践中出现资格审查错误，该如何处理？在此，通过对采购人资格审查中可能出现的错误类型、发现的时间节点等问题进行分析，并对资格审查错误各种情形的处理方法进行探讨，希望引起采购人对资格预审的高度重视，督促采购人提高采购业务水平和专业素质，以适应法律法规对采购人主体责任逐步强化的趋势。
一、采购人资格审查错误分类——两种情形
（一）按照资格审查的错误原因，可以分为以下两种情形。
一是，投标文件“应当不合格却合格”。
此种情形又可细分为三类情况：
①包含“应当不合格却合格”的“合格投标人”在内时仅三家；
②以“应当不合格却合格”的投标人的投标报价作基准价计算所有投标人报价得分；
③非上述两种情形的“应当不合格却合格”。
二是，投标文件“应当合格却不合格”。
（二）、按照采购人资格审查错误被发现时间--三种情形
一是评委会评标时发现；
二是中标通知书发出前发现；
三是中标通知书发出后发现。
二、采购人资格审查错误处理原则--有错必纠+最小损失
采购人出现资格审查错误时的基本处理原则，应当是在“公开、公平、公正、诚实信用”前提下的“有错必纠”原则和“趋利避害”原则。
所谓“有错必纠”原则，实质上就是合法性原则，既一切采购行为和活动均应当建立在合法性的前提之下。
所谓“最小损失”原则，也可理解为“禁止过分”原则，即基于最有利于实现采购目的的角度，采取必要措施，将因采购人资格审查错误造成的损失降到最低。
法条依据：
87号令第七十八条 采购人、采购代理机构有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，情节严重的，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报……
（一）违反本办法第八条第二款规定的；
（二）设定最低限价的；
（三）未按照规定进行资格预审或者资格审查的；
（四）违反本办法规定确定招标文件售价的；
（五）未按规定对开标、评标活动进行全程录音录像的；
……
三、采购人资格审查错误处理方法--不同情形+不同节点
按资格审查错误不同情形的处理方法
按资格审查错误发现不同时间的处理方法
四、采购人资格审查错误的处理原理--合法合理+效益成本
实践中，可能会有业界同行对上述处理方式不认同，认为上述涉及重新评审的处理方式，不符合87号令第六十四条第一款规定。
87号令第六十四条第一款
评标结果汇总完成后，除下列情形外，任何人不得修改评标结果：
（一）分值汇总计算错误的；
（二）分项评分超出评分标准范围的；
（三）评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的；
（四）经评标委员会认定评分畸高、畸低的。
如果从87号令这一条款出发，资格审查错误不能重新评审，那如何处理呢？
有学者认为既然无法重新评审，又属于经改正后会影响中标结果的情形，应当依据《政府采购法实施条例》第七十一条处理，即如果不影响评标基准价的，顺延第二名，如果影响的，废标后重新招标。
但对于上述观点，笔者不予以认同，理由如下：
1.从历史习惯的角度看
细心的采购从业人员会发现：财政部早在《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012]69号)中有明确规定“评审结果汇总完成后，采购人、采购代理机构和评审委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审，但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的情形除外。出现上述除外情形的，评审委员会应当现场修改评审结果，并在评审报告中明确记载。”对比87号令第六十四条第一款，会发现资格性检查认定错误这一本可以重新评审的情形被取消了，也就是说两者发生了法律冲突，如何适用呢？
87号令属于部门规章，财库[2012]69号文属于规范性文件，规章的法律效力层级高于规范性文件，依据上位法优先原则，两者对同一事项规定不一致时，以上位法优先。
有人会问，既然以87号令规定为准，87号令又看似取消了资格审查错误可以重新评审的情形，又该如何处理呢？
笔者认为，87号令并没有实质取消资格审查错误需要重新评审的规定，他只是将财库[2012]69号文规定的可以重新评审的五种情形在两个地方分别予以规定，第一处是第六十四条第一款，规定了四种情形，且这四种情形针对的均为评委犯错的情形；第二处是规定在第七十八条，针对的是采购人资格审查错误的情形，为何规定在这个地方呢，因为资格审查权已经给了采购人而不再是评标委员会，唯一遗憾的是第七十八条对改正方法没有作出详细规定。
2.从对“责令改正”的理解角度看
根据87号令第七十八条，对于采购人发生资格审查错误的，首先要求采购人改正，何为“改正”，正确的理解应当是“改为正确的结果”。
第七十九条，更是明确指出，“经改正后仍然影响或者可能影响中标结果的，依照《政府采购法实施条例》第七十一条规定处理”，言外之意，经改正以后不影响中标结果的，无须依照条例第七十一条处理。
那这种情况到底该如何改正呢？
笔者认为应当改正的内容包括两个层面：
一是，改正采购人的资格审查结果；
二是，改正因资格审查错误而得出的错误评审结论。
有人认为，第七十八条不是只说了责令采购人更正吗，没说让评标委员会更正啊，这是对评标委员会工作性质的一种误解，评标委员会受采购人的委托行使评审职权，因此责令采购人改正，而采购人因法律规定无法直接行使改正义务的，应当由有权行使改正义务的委托人评标委员会行使。
3.从法条冲突处理原则角度看
持重新采购观点的学者认为：只要是涉及改正因资格审查结果错误导致的错误评审结论，就实质上构成了重新评审，不符合87号令第六十四条第一款的规定。
如果单独看87号令第六十四条第一款，采购人资格审查错误的情形，的确不是重新评审的法定情形。但从87号令第七十八条看，如果要改正，且不影响结果的公平公正，就必然涉及重新评审。很明显，在此两个法条打架，且未明确规定如何适用，从法律上讲，这属于法律漏洞。那么，实践中该如何弥补这个法律漏洞呢？
笔者认为，对于法律漏洞的弥补有两个原则：一是，“有法条依法条，无法条依习惯，无习惯依法理”；二是，抛开文字释义法，用系统解释法将法条置于整个立法目的、立法原则、立法背景等角度来考虑，探寻问题的本源。
从法理上讲，根据“谁生病谁打针”的原则，资格审查错误是采购人造成的，没必要以重新招标方式由投标人为之买单。这样做，一方面不利于提升采购效率；另一方面，由于第二次潜在供应商还可能是参与第一次招标采购的供应商，通过第一次开标，投标人的投标报价已经公开，这可能引发两个不利后果，即串标可能性增大和价格不合理（有竞争优势的，在知晓竞争对手的报价后会适时调高自己的投标价格，而没有竞争优势的可能恶意低价谋取中标）。
从系统解释法的角度看，87号令出台的目的是规范采购当事人的采购行为，维护各方当事人的合法权益。在采购活动中，采购人处于强势地位，需要通过一些程序来规范和约束采购人的行为，因此，当采购人发生资格审查错误时，如果不让评委重新评审，不利于维护投标人的合法权益，违反了立法初衷。采购人也可能利用此漏洞通过故意资格审查错误达到重新招标的非法目的，同时，不得不指出，从《政府采购法》的立法目的看，采用招标方式是为了提高采购效率，抛开非法因素，重新评审与重新招标相比，一方面重新评审更节约采购成本，另一方面第一次投标报价往往是投标人最理性的投标报价，因此重新评审更有利于提高采购效率和效益。
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